裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第934號刑事判決
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第934號上訴人即被告甲○○上列上訴人因電子遊戲場業管理條例，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭96年簡字第4344號號中華民國96年7月31日第一審判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易處刑案號96年度偵字第2809號、第14625號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑6月確定後，並於民國94年11月14日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟與丙○○（已判決確定）基於犯意聯絡，由丙○○擔任位於高雄市○○區○○街○○號「你家超商」之名義負責人，自96年1月2日起，在上址由甲○○提供「決戰網」、「BT決戰網Ⅱ」電子遊戲機具各1台，擺放於上開超商內，供不特定人把玩，並僱用具有犯意聯絡之丁○䄃在上開超商店內擔任店員負責開分之工作，供不特定客人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於96年1月16日16時許，為警在上址查獲，並扣得上開電子遊戲機台2台及斷電開關遙控器2個。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告於本院準備程序時對於全案卷證之證據能力，除就高雄市政府臨檢現場紀錄表外均未表示意見，除本院認高雄市政府臨檢現場紀錄表既經被告對其證據提出反對意見，認其係被告以外之人於審判外之書面陳述，故不採用高雄市政府臨檢現場紀錄表作為認定事實之依據外，被告至言詞辯論終結前亦未對其他證據之證據能力聲明任何異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為被告已同意其他證據具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開其他證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：遭扣案東西不是我的，電腦也不是我的，電腦上面是奇摩畫面，不應把伊扯進去，伊到現場只是儲值卡而己云云，經查：
㈠就位於高雄市○○區○○街○○號「你家超商」96年1月16日
被警查獲時，被告甲○○係該超商內擺設之「決戰網」、「BT決戰網Ⅱ」電子遊戲機具各1台之所有人乙事，業經本院傳喚證人即丁○䄃到庭證稱：「（你是否在96年1月16日任職於○○區○○街○○號「你家超商」的店員？）是的，我在那邊工作三、四個月了。（你去應徵的時候是何人僱用你的？）有一個男的，我去了之後才知道才知道他是店長，店長叫 朱興 。（你第一天工作的時候店裡面是否就有擺設「決戰網」、「BT決戰網Ⅱ」了？）我去的時候是電腦，就是被查獲的這二台。（甲○○在你被查獲之前是否見過？）有，我去上班了二、三天就有一個小姐「 小君 」教我收銀機與電腦的操作，被告甲○○過了一、二個禮拜就過來跟我收錢，我就打電話問店長，店長就叫我按照帳目上面的記載給他錢，那個帳目是電腦的帳目。（電腦的帳目是什麼？）就有客人來玩的時候開分，我們那個開分是一比十的，一元開十分，帳目就是記載開分的總數。（帳目的記載你有無參與？）有，輪到我值班的時候就是我記載。（記載的方式是客人給了你們多少錢，你們就記載多少錢？）是的。（你們付錢給甲○○是依照帳目上面的記載全數或者還要拆帳給甲○○？）沒有全數給他，是拆帳的，我不知道他們拆多少，該給多少都是甲○○算的，我要留一張收據給店長。（你剛才說剛上班的時候電腦的螢幕是奇摩的，為何警方查獲時畫面不是奇摩的畫面？）我們有帳號、密碼可以轉換，是由店員拿轉換器轉換的，轉換器是放在店員這邊。（你被警方查獲的時候，當時轉換器是在何處？）櫃台的抽屜裡面。（你在任職的期間，甲○○來收過幾次錢？）每個禮拜都要來收，固定每個禮拜來一次。（你每一次都拿給甲○○多少錢？）不一定，少則3、4千多則7、8千。（被告問：我去收的錢是否是儲值卡的錢？）就像檢察官剛才說的，客人來玩電子遊戲機的錢。…（你有無看過丙○○？）沒有，我上班的時候是有看到電腦後面有一張營利事業登記證上面是寫負責人是丙○○，但是我沒有看過丙○○。」等語（本院97年1月16日訊問筆錄第4至6頁），並參考共同被告丙○○於偵查中之證述：「（你家超商是否你經營？）我是人頭，我當時欠甲○○25萬元，他叫我超商負責人來抵債，我當時答應他忠孝路及小港區各一家…（你當時有無問他為何要叫你做超商負責人？）他好像有前科，當時我失業，他開的超商好像是跟別人合夥的，他好像還是做電動玩具的。（他當時有無跟你說會在超商裡擺放電動玩具？）我有跟他說我不做電動玩具系列，他說他有在接洽。」（參96年度偵字第2809號卷第62頁），可知丙○○之為上開「你家超商」之負責人，顯然只是被告所借用欲掩人耳目之名義負責人，被告以丙○○作為名義負責人自始就是想要擺設電子遊戲機台，以達在該超商可擺設上開「決戰網」、「BT決戰網Ⅱ」等電子遊戲機具及尋求每星期可收取三、四千元甚至七、八千元之利益。
㈡此外經斟酌本案當時查獲警員 陳信雄 偵查之證述：「（當時
情形為何？）接獲民眾檢舉，進去查緝時發現店裡有二台電腦機台，畫面是決戰網，看見被告吳坐在1台機台前，張在櫃檯內，由我控制櫃台內的丁○䄃，孫去別的機台拍照，孫要過去時，發現吳的一隻手在按電腦，轉換成奇摩的畫面…」、 孫志郎 則證稱：「（有何補充？）沒有，如陳所述，我一進到店內看到一台電腦是決戰網的畫面，另一台是顯示BT決戰網二的畫面，我要過去拍照時，吳就將二台電腦畫面切換。」，亦顯見被告對該二台作為電子遊戲機使用之電腦應如何切換其功能相當清楚，設若被告真如伊所言只是要去推銷線上遊戲之儲值卡，其如何會熟悉該二台電腦之切換功能？及若事不關己情形下為何要冒險去進行切換怕人查獲？故被告稱在上開「你家超商」查獲之機台與伊無關云云顯非事實。
㈢被告雖又辯稱警員於96年1月16日在上開你家超商查獲之所
謂電子遊戲機實際上為電腦，及稱若為電腦即不符電子遊戲場業管理條例所定義之電子遊戲機之定義云云，惟查就扣案電腦部分，除前開賭博犯行外，亦應審究此部分是否有違反電子遊戲場業管理條例之犯罪，茲敘述如下：
⑴按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電
子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第3條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第4條第1項）；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第4條第2項）。而關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第5條）。再對照同條例第6條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第1項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起30日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第1項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，論者有自該條例第4條所規定之「電腦」之文意，及同條例第6條之規定，認應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，認本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該條例第4條第2項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第6條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨等語（最高法院91年台非字第212號判決參照）。然以一般個人電腦而言，可供作數理運算、文書處理、多媒體影音處理、製圖、連繫網際網路等多種功能，雖有遊戲軟體可以安裝於硬體後，即可產生或顯示聲光影像、圖案、動作而供人遊戲，惟此僅並非一般個人電腦之主要作用，而僅占個人電腦功能之極小部分。而以一般個人電腦之製造、進口或軟體設計者而言，單純電腦硬體，並非專供安裝遊戲軟體之用，且通常於製作或組裝個人電腦硬體時，亦不含遊戲軟體，此為公眾週知之事實。是個人電腦硬體製造者，其原所製造之裝置內，既無遊戲軟體，並非「電子遊戲機」，原即不受電子遊戲場業管理條例第6條之限制，不因同條例第4條第1項就「電子遊戲機」所為之定義是否包括個人電腦在內而異。至於個人電腦遊戲軟體設計者，既係供安裝於個人電腦上，係供個人使用，並非專供電子遊戲場業者使用，而電子遊戲場業管理條例所規範者，乃「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」（同條例第1條、第3條參照），是同條例第6條所定之「軟體設計廠商」，亦應指供電子遊戲場業者使用於電子遊戲機之軟體設計廠商而言。是自無因個人電腦硬體製造商及軟體設計者是否須受同條例第6條之限制，而將以個人電腦安裝遊戲軟體供客人把玩營利之業者，即不問其所擺設之個人電腦，是否專供客人把玩遊戲之用，而別無其他用途，均認不符合電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義。
⑵另電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公佈施行後，主
管機關經濟部雖迭於89年5月5日、19日、11月15日、21日分別以經（89）商字第89012428、89013494、89223298、89223990號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ799990其他娛樂業」（‧‧‧）項下營業，非屬電子遊戲場業。」等語，惟按法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（大法官會議解釋釋字第216號解釋參照）。如依經濟部上開函釋，則業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲，卻不依法登記於現行公司行號營業項目代號Ｊ799990其他娛樂業者，亦不得以電子遊戲場業管理條例規範、處罰之，則一般設置電子遊戲裝置供客人把玩營利者，即可以此方式逃避規範、管理。然依電子遊戲場業管理條例第4條第1項之文義觀之，以個人電腦灌錄遊戲軟體者，其遊戲之操作，當屬「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作」，則此時業已結合軟硬體之個人電腦，何以非屬電子遊戲機？其既能與其他電子遊戲機產生相同之效果，而電子遊戲場業管理條例第1條第1項亦開宗明義明定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」則業者設置此種電腦，何以就社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康不致發生影響，而無管理之必要？再觀之本件扣案電腦所灌錄之軟體，係與一般電子遊戲機玩法均相同之水果盤軟體、小瑪莉軟體等（參警卷第
29頁之照片），及於遭警查獲時螢幕畫面係顯示決戰網、BT決戰網Ⅱ，顯見該電腦之主要用途一直都是要供人玩押注等遊戲所用，及由該二台電腦於遭查獲時尚扣得有額外可由店員操縱之斷電開關，更顯見被告裝設該二台電腦，亦怕遭警查獲，所以希望能在警員查獲時立刻切掉決戰網、BT決戰網Ⅱ之電玩功能，故被告被查獲之上開二台電腦，與一般網咖或個人所使用之個人電腦，尚有上網、收發信件、計算等多種主要功能供人選擇，電玩遊戲僅係其附屬功能之一，而有所不同。擺設此等電腦供人把玩以營業之業者，無非係因主管機關經濟部就個人電腦及一般網咖業者所為之上開釋示，而以此方式意欲脫免刑責。是就此種業者，實無再將之排除於電子遊戲場業管理條例第
1條第1項、第3條、第4條第1項及同條例第15條、第22條等相關規範之必要。至於業者若依經濟部上開相關釋示而為登記，則當可依刑法第21條第1項規定之「依法令之行為」而主張不罰，自不待言。
⑶綜上，本件扣案之電腦機台內所灌錄之遊戲軟體既係與一
般電子遊戲機玩法相同之水果盤、小瑪莉等（標示為「決戰網」、「BT決戰網Ⅱ」），且係利用電、電子及電腦方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之機具，並係專供不特定人打玩電子遊戲所用，則自不能排除於電子遊戲場業管理條例之規範範圍。被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，自不得經營電子遊戲場業。而丙○○等亦可得而知此事，竟仍與被告共同於該超商內擺設該2台電腦供人把玩以營利，違反電子遊戲場業管理條例之規定，自應依法處理。
⑷被告雖於本院審理中另請求傳喚證人即你家超商之店長，
欲證明其有賣儲值卡店長當然就會叫證人丁○䄃把錢給伊等情，惟查除證人丁○䄃已明確證述被告每七天所收之錢是客人玩擺放於該店、畫面呈現決戰網及BT決戰網Ⅱ之電腦所收之金錢，與被告有無銷售線上遊戲儲值卡並無關係，更且被告一再辯稱其是至你家超商推銷線上遊戲儲卡時，本院詢以其儲值卡究竟賣給該店何人時，被告竟無法說出是賣給店裡何人，只一再說是賣給店裡的人，但若被告連將儲值卡賣給店內何人都不知道，其到時要如何收款？而經本院再質以如果該店沒有店長同意，店員怎麼敢買你的儲值卡去賣，被告究竟與何人接洽之問題時，被告居然仍稱就是店裡面的人，除被告所述顯有違常情外，依被告所言其連賣給店裡面之人是誰都不知曉，則其對象顯非店長，故本院認被告傳喚店長與被告本件犯罪成立與否並無任何關係，並無傳喚證人之必要，並予述明。
二、核被告與本案並未上訴之其他共同被告丙○○、丁○䄃3人，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之行為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處。被告與丙○○、丁○䄃3人就上開行為有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告等同一經營電子遊戲場業之營業行為，本質上即含有反覆為之之特質，故應論以單純一罪。被告甲○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以93年度簡上字第821號判處有期徒刑6月，併科罰金20萬元確定，嗣於94年11月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內再故意為本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。原審審酌被告之犯罪動機、手段、所生損害，及犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，暨被告行為符合減刑之規定應予減刑等，就被告甲○○部分依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第
450條第1項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3項、第7條，逕以簡易判決量處被告有期徒刑6月，且諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，並謂扣案之電子遊戲機臺貳臺及斷電遙控器貳個，均為被告所有供犯本案犯罪所用之物，而予宣告沒收。本院合議庭認原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允妥，被告上訴意旨空言指摘原審量刑過重，屬無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月30日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官王奕勛法官黃紀錄不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國97年1月30日
書記官林志衡