裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第936號刑事判決
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第936號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭96年年度簡字第2321號中華民國96年8月24日第一審判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易處刑案號96年度偵字第4155號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，逕依通常程序審理並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之塑膠管壹支沒收。
事實
一、丙○○於96年1月30日3時50分許，駕駛VG-0257自小客車，車上攜帶塑膠管及足供兇器使用之鐵鎚，行經高雄市○○區○○○路與力行路口，見乙○○所有之車牌號碼00－0000號自用小貨車停在該處，竟意圖為自己不法所有，持塑膠管竊取乙○○所有之92無鉛汽油20公升，並裝入塑膠桶得手後，欲將上開竊得之汽油20公升1桶，置放在其所有之車牌號碼00－0000號自小客車右前座之際，因形跡可疑，為巡邏至該處之警員當場查獲，並扣得92無鉛汽油20公升1桶、塑膠管1支。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、查被告所為本案之竊盜行為，檢察官聲請簡易判決處刑書係認被告所犯為刑法第320條第1項之竊盜罪，原審亦以刑法第320條第1項加以裁判，惟經本院調查證據後，認被告所犯為刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪（詳下述），本院業已於97年1月16日審判期日時當庭告知被告可能另涉及刑法第321條第1項之加重竊盜罪，故被告之訴訟權利業已受到合法保障，本院自得依法加以裁判，並予述明。
二、卷附高雄市政府警察局保安大隊迅雷中隊緝獲竊盜照片六張，包括被告遭查獲時車內有鐵鎚及塑膠管，及被告所駕駛VG-0257自小客車遭查獲時內部之照片，係由攝影設備拍攝所得，因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，上開卷附照片部分，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本件公訴人及被告對於除上述照片及 蕭進龍 於法院之證述以外本院引用之其餘證據資料，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告堅絕否認竊盜犯行，辯稱遭查獲之油係伊向地下油行購買的，只因為伊有犯罪前科就叫伊去保安大隊云云，經查：
㈠查就被告是 於甫 竊得92無鉛汽油即遭查獲乙事，業經證人即
現場查獲警員蕭進龍於本院證述查獲經過：「（本件竊盜案件是否是你查獲？）是的。（查獲的經過？）那天在巡邏，巡邏到高雄市○○區○○○路與力行路口那邊，剛好巡邏到那邊的時候剛好有看到一個人（即被告）在被害人車子的那個地方鬼鬼祟祟的，我們就把巡邏車開過去盤檢被告，當時被告的車子上面有十幾桶汽油，我查被告的前科有竊盜的前科，我們就懷疑油是被告偷的，被告說不是他偷的，我們就到現場查看有無車子的油箱蓋被打開的，就發現被害人的油箱蓋被打開，當天晚上我們就通知被害人到現場，問被害人油箱蓋是自己打開的或者被人家打開的，被害人說是被人家打開的，我們就製作筆錄，把被告以竊盜罪名移送。（當天發現那桶油是放在那裡？）駕駛座的右側。（你有無發現汽油的顏色與車上其他的汽油顏色是否一樣？）都不一樣，好幾種顏色。（這些照片中的工具是當時你們查獲的時候在何處找出來的？）在被告車子後行李箱汽油桶的旁邊那裡找到。（你們當時有無發現被害人自小貨車的油箱蓋是被撬開的或者怎麼打開的？）當時油箱蓋都是完好的沒有撬開的痕跡，但是是放在輪子的上面。（當時有無比對在被告車子查獲的工具那一個有辦法插進鑰匙孔？）沒有，但是厲害的小偷蓋子不是問題，隨便一個工具就可以打開了。（你們發現被告的時候，被告身上有無攜帶什麼工具？）無，工具都是在被告的車子上面。…（你們發現這些工具是在被告的小客車的後行李箱，假如人坐在駕駛座上工具是否可以直接從駕駛座丟到後面的行李箱？）是的，後面沒有座位了，全部都是弄平的。（那個汽油是放在駕駛座或者副駕駛座？）副駕駛座座位的底下。（被告當時的車子有無發動？）無，是熄火當中的。（你們查獲的你們認為竊盜的汽油桶顏色是否是九二無鉛汽油的顏色？）是的。（當時你們聞塑膠管的味道是什麼味道？）就是九二無鉛汽油的味道，而且我們也有聞那桶汽油的味道，那桶汽油的味道與塑膠管的味道是一樣的。（你們查獲的時候塑膠管是在何處？）想不起來，我記得是在查獲那桶汽油的旁邊。」（本院簡上卷97年1月16日審判筆錄第6頁至第9頁），且證人於本院96年度簡字第2321號案件中亦證稱：「（96年1月30日下午3時50分許，你有在高雄市○○區○○○路與力行路？）是，當時是在值巡邏勤務，我跟另二個同事巡邏經過該路口。（在該路口有發現何事？）我看到有一個男人（經證人當庭指認即在庭之被告），從路邊以蹲姿匍伏前進，前進大概二到三公尺，他匍伏前進時，因為路邊有車子阻擋，所以沒有看到他手上有沒有拿東西。我們覺得他很可疑，就把巡邏車開到他前面，看到他上了一台車的右前座，車門沒有關，我有看到他手上提著一個裝滿油20公升容量的汽油桶放在腳旁，腳旁還有放一條塑膠管，看到他掏煙出來，準備要點煙，我就請他熄火，開始盤問他，我就看到他車上還有八、九個裝滿汽油的汽油桶，我就問他汽油是那裡來的，他說汽油是在正義路的地下油行購買的，我們懷疑，就檢查附近的車輛，就在距離三公尺的地方發現有一台小貨車的油箱蓋是打開的，經查詢資料，通知車主到現場，車主說他的車子剛加滿油，而且油箱蓋確定是有關好，我們就把被告及被害人帶回警察局製作筆錄。（在現場時有無檢查塑膠管是否乾淨？）在現場時我有拿塑膠管起來檢查，是空的，乾淨的，但是有很濃的汽油味道。（把被告帶回警局作筆錄的情形為何？）被告一直不承認，他說剛作生意下班，我們有詢問被告油在那邊買的，被告說是在正義路地下油行，我們在製作筆錄的當中，就有馬上帶被告到正義路查看，我們到被告說的地點，看到是公園及空地，沒有被告所講的油行或者是賣油的貨車。」（本院96年度簡字第2321號卷第32、33頁），故由證人蕭進龍上開二次審判程序之證詞可知，被告於凌晨遭查獲時之行跡顯有異於常人，其故意以匍伏方式前進應是為了掩飾其行為不欲讓人輕易看見，而被告被警員查獲之高雄市○○○路與力行路口，確在緊臨被告駕駛之VG-0257車輛旁有被害人乙○○所有車號為00-0000號自小貨車之油箱內92無鉛汽油被竊，被告置放於副駕駛座座位底下又同為92無鉛汽油，及被告遭查獲之塑膠管一支味道與其置放於副駕駛座座位底下之汽油味道相同等，綜合上開查獲時之情況，已足以證明乙○○自小貨車油箱內汽油係遭被告以塑膠管等竊取無誤。
㈡次查由警卷內所附高雄市政府警察局保安大隊迅雷中隊緝獲
竊盜照片六張，其中左上角之一張有攝得被告遭查獲時車內除放置有供本件犯罪所使用之塑膠管1支外，另有金屬製鐵鎚1支，此由該鐵鎚之外形及色澤觀察即可得知，經本院於調查證據程序提示該等照片予被告時，被告亦明白表示「工具都是我的」等語（本院簡上卷97年1月16日審判筆錄第11頁）。按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不論行為人是否於攜帶之初即有行兇之意圖、是否攜帶之目的在於便利行竊、是否於行竊之過程中已經使用該兇器（最高法院70年台上字第1613號、79年台上字第5253號判例、91年台上字第4078號判決參照）。本件被告於竊盜時所攜帶之鐵鎚依照片加以觀察既已堪認定該鐵鎚係金屬所製、及以單手即可輕易加以握持，則如持上開鐵鎚用以施暴、脅迫、抵抗而毆擊人體，依一般社會觀念，將足以傷害人之身體、生命，自屬具有危險性之兇器，被告於犯本件竊盜案時，既攜帶有本件客觀上足供作為兇器使用之工具，依法即應論以攜帶兇器之加重竊盜罪。
㈢被告雖辯稱其於查獲當時是在附近抽煙休息，並無任何偷竊
行為，伊是因有竊盜前科就被警察捉走、警員蕭進龍所述前後不符，及稱車上被查獲之汽油係伊向地下油行購買之油，查獲之塑膠管則是作為吸臭豆腐之油所用云云，惟查⑴證人蕭進龍上述於本院二次審判程序所為證述大致相同並
無不符之處，且蕭進龍與被告並無任何嫌隙，其所為證述又係於具結後所為證述，該等證述若有不實需負偽證罪責，故證人應無說謊必要，更且證人若真欲陷被告入罪，其大可指述於巡邏時有看到被告於被害人車輛旁偷油即可，然證人僅證述其係看到被告有匍伏前進將手上提著的一個裝滿20公升容量之汽油桶放在副駕駛座旁，亦可證明證人所述僅係其於查獲被告前及查獲時所看到之被告行蹤，證人所述應無不實。
⑵被告雖辯稱其於被查獲當時車上所有之汽油均是向地下油
行購買，惟被告就其究係向何處地下油行購買，說詞卻反覆不同，其於96年1月30日第1次警詢時稱含駕駛座座位底下之共9桶汽油係伊到高雄市○○區○○路一家地下油行購買，經警帶其前往查證，被告所指購買汽油之地為高雄市○○區○○路與水源路口一處尚未完工之公園，根本並無地下油行，被告即改稱所稱地下油行是一部三噸半貨車，貨車上載有92及95兩大箱無鉛汽油在該處販賣，車號及車籍都不知道，同日檢察官訊問時，就為何有那麼多桶油在伊車上，卻再改稱是伊向鳳山市○○路○○路附近的地下油行購買的云云，被告同日3次說法完全不同，96年
2月14日檢察官訊問時就查獲之汽油，被告又改回稱是從正義路來的，被告說詞一再反覆，顯見被告辯解顯為不實，該等地下油行根本不存在；再就被告於96年1月30日遭查獲之塑膠管有濃重之汽油味，不但經警員蕭進龍證述，亦為被告於本院準備程序所承認列為不爭執事項，自足信為真實，被告於偵查2次訊問時卻稱塑膠管是作為其臭豆腐攤吸食沙拉油之用，惟沙拉油與92無鉛汽油之味道顯然截然不同，若被告將塑膠管作為吸食沙拉油之用，斷無可能再作為吸92無鉛汽油使用，但被告被查獲之塑膠管聞起來卻是濃厚之汽油味，再次顯現被告之辯詞不足採信。⑶再查就被告查獲當天車子為何會停在高雄市○○○路與力
行路口，被告辯稱是因伊當天豆腐賣完了，要去九如路尾鼓山區內惟那邊的大盤購買，一次要買四百塊，伊在正義路、光明路、鳳山等四個地點在賣，伊停在中華二路、力行路口那邊要抽煙，大盤要三點才要賣云云，惟經本院詢問被告可以將車開到大盤那邊再抽煙為何要停在中華二路與力行路口抽菸，被告則稱伊去六合夜市吃完點心才要去大盤那邊臨時想抽菸就停車，本院再詢以在六合路吃完點心後從那裡到力行路口，被告所述行進路線根本不符車輛行車動線，被告只好稱伊發現開錯路了又轉彎回來，伊那邊的路沒有很熟云云，但若如被告所言其經營四處臭豆腐攤要前往向大盤購買豆腐，被告勢需時常向大盤補貨，其對當地地形必定相當熟悉，但被告卻於所述行車動線不符當地路況後改稱其不熟當地的路況，此顯與常情有違，更且被告稱其有經營四、五處臭豆腐攤，但於檢察官偵查時經警員於96年2月27日晚間帶其前往查證所謂之多處豆腐攤時（偵卷第22頁），被告僅能指述一處豆腐攤（高雄市○○區○○路○○○巷口之天公廟豆腐攤，編號①）有在營業，另一處高雄縣○○鄉○○村○○路之臭豆腐並未營業，且其招牌根本並非臭豆腐（編號③），被告並稱其餘兩處豆腐攤，一處於96年1月6日即結束營業，一處於半年前即已收起來，故被告所稱查獲時之96年1月30日其有經營四處豆腐攤之說詞顯有不實；另被告就96年1月30日之行程，既稱該賣豆腐之大盤商是在凌晨3時開門，若其欲前往購買豆腐，大可直接開往該大盤處購買並休息，被告卻停留於本件案發地點迄凌晨3時50分許遭警查獲，故被告種種辯解顯然均屬不實，自無從使人採信。
二、核被告於車內攜帶足供作為兇器使用之鐵鎚而竊取被害人所有92無鉛汽油20公升並裝入塑膠桶得手之行為，係犯刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪，原審判決以被告犯有刑法第320條第1項之竊盜罪，固非無見，惟原審未及斟酌被告為本件竊盜行為時攜帶有足供作為兇器使用之鐵鎚，而未適用刑法第321條第1項第3款規定論處被告罪刑，尚嫌未合，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯年紀，不思以正當途徑賺取所得，竟攜帶兇器以竊取他人財物方式為之，頗具惡性，且犯後猶一再飾詞狡辯，未見悔意，惟念其所竊財物，價值尚非鉅大等一切情狀，暨原審僅認定普通竊盜罪行，惟其適用法律尚有不當已如上述，故本院認應量處較原審為重之刑即有期徒刑一年。另本件被告之竊盜行為時係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，是依法上開宣告刑應減為二分之一，此外並考量本件犯罪情節之輕重，復斟酌被告教育程度、家庭經濟狀況等情狀（此見警卷調查詢問筆錄受詢問人欄即明），並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。另查扣案之塑膠管既係作為被告供本件竊盜犯罪所使用，且為被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定加以沒收，而被告遭查獲時所持有之足供兇器使用之鐵鎚1把，既未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收，並予述明。
三、末簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之；刑事訴訟法第449條第3項、第452條、第451條之1第4項但書第1款規定明確。又對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第
2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決；法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦定有明文。查被告丙○○既因上開竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年（減刑前），而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第
1款之情形，依前揭法律規定，即應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第1款、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項、第
9條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年1月30日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官王奕勛法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月30日
書記官林志衡附錄法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。