裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1680號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1680號上訴人即被告 李紹妤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度審訴字第529號，中華民國101年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李紹妤前於民國96年間因施用毒品案件，經原審以97年度毒聲字第52號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以97年度毒聲字第992號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因其強制戒治成效經評定為合格，於98年6月12日停止戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第188號為不起訴處分確定。⑴於86年間另因違反肅清煙毒條例等案件，分別經原審以86年度訴字第948號判決就①違反肅清煙毒條例之施用毒品罪部分判處有期徒刑3年6月、②違反麻醉藥品管理條例之非法吸用安非他命罪部分判處有期徒刑5月、③違反肅清煙毒條例之販賣毒品罪部分判處無期徒刑，褫奪公權終身、④違反麻醉藥品管理條例之非法販賣化學藥品罪部分判處有期徒刑
5年6月、⑤違反電信法之意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信罪部分判處有期徒刑3月，並定應執行無期徒刑，褫奪公權終身，其中③罪上訴後，經本院以87年度上訴字第5467號判決就③罪暨原判決定執行刑部分撤銷，並就③罪部分改判處無罪，又上訴，經最高法院以89年度臺上字第3602號判決撤銷原判決，發回本院後，經本院以89年度上更（一）字第663號判決就③罪暨原判決定執行刑部分撤銷，並就③罪部分改判處無罪確定，而①、②、
④、⑤罪則另經原審以86年度訴字第948號判決定應執行有期徒刑9年8月確定；⑵於同年間復因違反藥事法案件，經原審以87年度訴緝字第72號判決判處有期徒刑5月確定；⑶於87年間又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第5462號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以88年度上訴字第2501號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3月，又上訴，經最高法院以88年度上訴字第243號判決駁回上訴而確定；上開①、②、⑤、⑵及⑶等罪嗣經原審以97年度聲字第3087號裁定各減其宣告刑2分之1，並與不得減刑之④罪合併定應執行有期徒刑7年7月確定，於94年7月29日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄97年9月30日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論（於本案均構成累犯）。詎其猶不知悛悔，於前開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於100年6月28日19、20時許，在其前位於桃園縣○○鄉○○街○號6樓之2租屋處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於同年月29日6、7時許在前址，以摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月29日11時10分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索時查獲，且經其同意採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官及被告於原審及本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，自均得作為證據。
二、上開事實，迭據上訴人即被告李紹妤於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理中之坦承不諱，復有新北市政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液部分）各1份在卷可佐，被告自白應與事實相符。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前非法持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表1份可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審本於同上理由，認被告施用毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑叁月、柒月，並定其應執行有期徒刑捌月，認事用法，尚無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持，被告上訴意旨：雖承認有上開施用毒品之犯行，但辯稱：本件先經檢察官為緩起訴，後又遭撤銷緩起訴，請求維持原緩起訴處分云云，惟查，被告因前於99年5月25日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5590號為緩起訴處分，而本案被告係在該案緩起訴期間內，再為施用第一級、第二級毒品之行為，是臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就本案所為緩起訴處分，經臺灣高等法院檢察署認偵查未完備而發回續查，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查終結起訴，從而，本案之緩起訴處分已不存在，被告對於施用毒品犯行既坦承不諱，則原審依簡式審判程序予以論罪科刑，即無不合，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國101年8月14日