裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第781號刑事判決
裁判日期：民國97年10月24日
裁判案由：傷害
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度簡上字第781號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告甲○○上列上訴人因被告等傷害案件，不服本院刑事第五庭中華民國97年6月9日97年度簡字第4580號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9445號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴均駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告丙○○、甲○○均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，遂引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原審判決均略載為刑法施行法第
1條之1）之規定，逕以簡易判決處刑，判處被告丙○○罰金新台幣（下同）3千元，判處被告甲○○拘役40日，如各易服勞役及易科罰金，均以1千元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。惟更正並說明如下：被告二人乃係以相互拉扯推擠之方式傷害彼此，被告甲○○並無另以徒手毆打之方式傷害被告丙○○，原審認被告甲○○尚有以徒手毆打之方式傷害被告丙○○，容有未洽。至原審此部分之認定雖有未洽，但並不影響被告甲○○於本件所為確屬傷害犯行之認定，則原審依法論處即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人即被告丙○○指稱遭被告甲○○毆打時，被告甲○○之女亦加入毆打行列，應予查明，且請法院對被告甲○○從重量刑云云；被告丙○○上訴意旨則略以：被告丙○○有提供光碟、證人等證據，但檢察官並未說明何以並未採用。實際上被告丙○○從頭到尾並未出手傷害被告甲○○，且被告甲○○亦未能提出其左足所受傷勢係被告丙○○所造成之證據云云。經查：
㈠原審審酌被告甲○○因細故與被告丙○○發生口角，竟不思
理性解決，動輒相互毆打，致被告丙○○受有身體傷害，助長社會之暴戾歪風，兼衡被告甲○○犯罪之動機、目的、其先出手毆打被告丙○○及被告丙○○所受傷勢之輕重等一切情狀，酌情對被告甲○○量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日。經核原審業已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，洵非過於至鉅或過輕，適足以有效懲儆及教化被告甲○○。是檢察官上訴意旨認應對被告甲○○從重量刑，自難足取。
㈡本院於97年10月1日審理時當庭勘驗被告二人所分別提供之
錄影光碟，經播放觀覽結果，認於被告二人發生肢體衝突之過程中，被告甲○○之女乙○○曾有接近被告丙○○，並伸手往前，且將右手掌放在被告丙○○頭上之動作，此有本院勘驗筆錄及附件之錄影定格畫面在卷可按。然乙○○雖有上述動作，但該等動作尚難遽認係屬毆打被告丙○○頭部之行為，此外復查無其他積極證據足資證明乙○○確有動手毆打被告丙○○之頭部，自無從認定乙○○確另有傷害被告丙○○或與被告甲○○共同傷害被告丙○○之事實。故檢察官此節所指，亦無足取。
㈢按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」，刑法第23條定有明文。是依上開法律規定，正當防衛應以遇有現在不法之侵害為前提，且行為人實施防衛行為須為客觀上必要，其主觀上亦須出於防衛意思而為防衛行為，始克當之。
至於所謂客觀上必要，應就侵害行為之方法、輕重緩急、危險性等情節，並參酌當時防衛者可資運用或採行之防衛措施等情狀，而作客觀判斷。另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參見最高法院30年上字第1040號判例意旨）。被告丙○○雖辯稱其並未傷害被告甲○○，且被告甲○○所受左足挫傷與其無關云云。惟查：
⒈觀諸卷附附件定格畫面所示，可知被告二人發生肢體衝突
處係在被告甲○○所經營之水電行內，其店內空間狹小，且擺放各式水電器材、零件，稍一不慎，即有誤觸、碰撞而受傷之虞。是以被告二人既在此狹小且容易碰觸水電器材零件而受傷之空間內發生拉扯推擠之行為，渠等當可預見於渠等拉扯推擠過程中，將易有受傷之情形，此亦為一般常人所可輕易預見，被告丙○○心智狀況均與常人無異，自難諉稱其無法或難以預見。從而被告丙○○主觀上既有此預見，竟仍與被告甲○○發生拉扯推擠之行為，而容任被告甲○○傷害結果之可能發生，被告丙○○當有傷害被告甲○○之不確定故意甚明；嗣被告甲○○於渠等拉扯推擠過程中，右足受有挫傷，衡情當顯係拉扯推擠所造成，故此等受傷之結果，自與被告丙○○之拉扯推擠行為具有相當因果關係無疑。是被告丙○○辯稱其並無傷害被告甲○○之行為，被告甲○○右足挫傷與其無關云云，自無足取。
⒉茲厥應進一步審究者，即係被告丙○○所為傷害行為是否
出於防衛之意思而構成正當防衛。經查，經本院前揭勘驗結果，認被告丙○○於本件案發前進入被告甲○○之店內，與被告甲○○間確有口角爭執，嗣於此口角爭執之過程中，被告丙○○面向被告甲○○，狀極不滿，以雙手往下推翻其身旁之長條形紙箱，旋欲衝向被告甲○○，惟遭被告甲○○之妻 邱素真 以身體阻擋；而被告甲○○於被告丙○○欲衝向其之同時，亦傾身往前衝向被告丙○○，並以雙手推被告丙○○，被告丙○○亦以右手環抱被告甲○○後頸處，之後被告二人即開始相互拉扯，時間長達二分多鐘，此有前揭卷附勘驗筆錄及附件可稽。由上以觀，可知被告丙○○一開始即有挑釁甚至欲出手傷害被告甲○○之舉動，僅因在此過程中遭邱素真阻擋，始反遭被告甲○○先行出手推擠，但其亦幾近同時以手環抱被告甲○○之後頸。足見被告丙○○起初即有積極動手之犯意，而非僅係單純防衛。其次，被告二人於發生長達二分多鐘之拉扯過程中，依本院前揭勘驗結果，亦可見被告丙○○乃係居於劣勢，然在此種情形下，被告甲○○並未侍強而出手毆打被告丙○○，僅係與之持續拉扯推擠。換言之，在此種情況下，雖被告甲○○對被告丙○○有所拉扯推擠，但既未積極毆打或傷害被告丙○○，殆見其無積極傷害被告丙○○之意，故被告丙○○如不欲繼續拉扯推擠，亦可輕易表明並主動歇手，雙方即應不致再拉扯推擠，此參諸嗣後雙方係經邱素真從中將二人分開，因而即阻斷被告二人拉扯推擠即明。惟被告丙○○不思此為，仍一再與被告甲○○為互有往來之拉扯推擠行為，顯見被告丙○○所為，主觀上要非僅係單純出於防衛之意思，且客觀上亦非屬必要，自非防衛行為，而應屬互有往來之報復行為至明，當無成立正當防衛之餘地。
⒊至證人即被告丙○○之女友 王雯珊 固於警詢、偵查中均證
稱：被告甲○○抓起被告丙○○之衣領，並徒手毆打被告丙○○之頭部、頸部及肩部等處云云。然經本院前揭勘驗結果，被告甲○○實際上僅與被告丙○○發生拉扯推擠之行為，雖被告丙○○居於劣勢，但被告甲○○並無進一步之徒手毆打行為。是證人王雯珊所證乙節與事實不符，顯係迴護偏袒被告丙○○之詞，自無足採。
三、綜上所述，檢察官提起上訴，指摘原審判決對被告甲○○量刑過輕云云；而被告丙○○提起上訴，辯稱其並無傷害之犯行云云，均屬無據，皆應駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法455條之1第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。
中華民國97年10月24日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳昭綾中華民國97年10月24日