裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1287號刑事判決
裁判日期：民國103年09月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1287號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐聖育上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6474號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文徐聖育明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。扣案之愷他命壹包【驗餘淨重零點柒柒捌柒公克（及內含第三級毒品愷他命之包裝袋壹只）】沒收。
犯罪事實及理由
一、徐聖育明知愷他命（即Ketamine，俗稱「K他命」，下稱愷他命），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。其於民國
103年1月14日晚間某時，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載友人 邱意軒 （坐在副駕駛座）及 王耀樟 （坐在車輛右後方乘客座），並將其所有之愷他命1包置於車內中央扶手處。同日晚間10時50分許，徐聖育駕駛該車行經臺中市○○區○○○街時，王耀樟向徐聖育表示要拿取 上開愷 他命供己施用，徐聖育即基於轉讓同屬偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，任由王耀樟自前揭中央扶手處無償取得少量愷他命（重量不詳，尚無證據證明轉讓之重量確有超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所規定淨重20公克以上之數量），王耀樟旋摻入其本人之香煙內點火施用。嗣於同日晚間11時5分許，該車暫停在臺中市○○區○○路與華美西街口時，因形跡可疑為警盤查，並徵得徐聖育同意，當場在該車內扣得徐聖育所有供其轉讓愷他命予王耀樟所餘之愷他命1包【驗餘淨重0.7787公克（及內含第三級毒品愷他命之包裝袋
1只）】，因而查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告徐聖育於本院審理中之自白。
㈡證人王耀樟、邱意軒分別於警詢、偵查之證述。
㈡搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲
現場圖、證人王耀樟之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2014/00000000）、查獲現場及扣案物品照片。
㈣扣案之第三級毒品愷他命1包【送驗淨重0.7825公克，驗餘
淨重0.7787公克（及內含第三級毒品愷他命之包裝袋1只）】可佐及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而本件證人王耀樟於偵查中結證稱：伊係摻入香菸吸食之方式施用愷他命等語明確（見103偵字第6474號卷第15頁反面），顯見本案被告徐聖育所轉讓予證人王耀樟之愷他命並非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥無訛。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣
500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告於上揭時、地所為無償轉讓之第三級毒品愷他命之行為，查無積極證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，被告前開無償轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），即無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告無償轉讓第三級毒品愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告無償轉讓愷他命予證人王耀樟之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上（重量不詳者，應為有利被告認定未達上開重量），則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責）。
㈡爰審酌被告並無前科，素行尚佳（參卷附臺灣高等法院被告
前案紀錄表），不知戒慎警惕，竟無償轉讓偽藥予他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，兼衡被告所轉讓之對象僅一人、數量非多及犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑（本罪依其法定本刑不得易科罰金，附此敘明）。查被告前未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告犯後知能醒悟、坦承犯行，堪認其經此偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認為所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新，併為確實使被告有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，爰併依法宣告緩刑期內付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端。末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決要旨參照）。經查，扣案被告所有之結晶1包，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確屬第三級毒品愷他命【驗餘淨重
0.7787公克（及內含第三級毒品愷他命之包裝袋1只）】，此有該院103年1月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑，係被告供轉讓偽藥所用而餘之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國103年9月23日
刑事第十四庭法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國103年9月23日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。