裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第247號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蔡依達選任辯護人法扶律師潘韻帆
法扶律師 陳宏銘 （於民國107年9月18日辯論終結後上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第16927號、107年度偵字第第2902號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年拾月。
被訴持有第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、丁○○明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表所示之時間，在臺北市○○區○○街○○○號附近，以如附表所示之價格，將如附表所示之毒品、數量販賣予丙○○（交易時間、交易地點、毒品種類與價格均詳如附表所示）牟利。嗣於民國106年5月8日15時50分許，丙○○因另案販賣毒品（業經臺灣臺北地方法院106年度訴字第527號判決判處有期徒刑1年3月確定）予 翁秉鈺 為警查獲，經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往臺北市○○區○○街○○○號8樓丙○○住處執行搜索，當場扣得丙○○歷次向丁○○購得之第二級毒品甲基安非他命28包（驗前總純質淨重25.2932公克）、含微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水30瓶（驗餘淨重2041.75公克）等物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○固坦認卷附證人丙○○手機TELEGREAM通訊軟體對話紀錄為其與證人丙○○所傳送之訊息，並有於如附表編號1、2、4所示之時、地，收取證人丙○○所交付之價金，並交付證人丙○○所購買之物品等情，然矢口否認販賣如附表所示之毒品予證人丙○○，辯稱：附表編號1、2、4所示之交易內容係販賣 壯陽 藥偉哥 ，且附表編號4所示之交易，僅收取新臺幣（下同）7,000元、8,000元，附表編號3所示之交易並未完成云云（見本院107年度審訴字第
400號卷第38頁、本院卷第50頁至第52頁）。惟查：㈠被告於105年6月24日、30日、7月11日、17日使用TELEGR
EAM通訊軟體與證人丙○○傳送訊息，訊息中「半台」是指甲基安非他命17.5公克，並於附表編號1、2、4所示之時、地碰面，向證人丙○○收取金錢，並交付證人丙○○所購買之物品等情，業據被告供承不諱，並經證人丙○○於偵查、本院審判及其被訴違反毒品危害防制條例案件（下稱丙○○另案）偵查、臺灣臺北地方法院審理中證述明確（見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第16927號偵查卷【下稱偵卷一】第32頁至第34頁、本院卷第174頁至第195頁、第74頁至第75頁、第99頁、第105頁、第106頁、第120頁），另有中國信託商業銀行股份有限公司106年6月29日中信銀字第10622483993849號函附被告所申辦帳號：0000000000000000號帳戶客戶資料、存款交易明細、證人丙○○手機TELEGR
EAM通訊軟體對話紀錄翻拍照片12張在卷可憑（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第31379號偵查卷【下稱新北地檢偵卷】第25頁至第36頁），上情首堪認定。
㈡按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據
以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院107年度台上字第3175號判決參照）。查證人丙○○於偵查中結證稱：我的綽號叫「WILL」，我因販毒案件遭臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）起訴，該案毒品來源是被告賣給我的，新北地檢偵卷第31頁至第36頁都是我跟被告的對話紀錄，我詢問被告有沒有毒品，是TELEGREAM通訊軟體上面的對話，這些照片都是從我手機翻拍出來，綠色部分是我打的對話，白色部分是被告回答的，新北地檢偵卷第36頁往回看到第35頁，分別是10
5年6月22日至24日與被告的對話，在跟被告講購買毒品的數量跟金額，「半台加5水」就是指半兩即17.5公克的甲基安非他命，「5水」是指500毫升的神仙水，有交易成功，因為在6月24日被告說已送到我漢中街家樓下，過程中我有跟被告說用分期付款方式付款，該次總金額是1萬5,000元，我本來以為只能籌到1萬元，後來我有籌到1萬5,000元，當面給被告現金並拿毒品，拿回家後有試用，確定是甲基安非他命，因為跟我平常施用甲基安非他命感覺是一樣的，
5瓶神仙水喝起來會暈暈的，但不確定成分，哪有人會買半台的壯陽藥，那就是指甲基安非他命，不是壯陽藥，新北地檢偵卷第34頁係講「半台」甲基安非他命的買賣，對話中有說10分鐘後樓下見，就是被告把半台甲基安非他命送到我家樓下，但因為被告一直在我家樓下等，我沒下去，被告就開玩笑說三民主義統一中國了嗎，我馬上回答說我來了，之後在我漢中街住處樓下跟被告拿了半台甲基安非他命，我隨口問被告有無神仙水，被告說有，就給了我500毫升的神仙水，當時約定價格共1萬5,000元，被告後來用通訊軟體傳給我1個帳號，我用現金存款方式存了1萬4,000元到被告指定的帳戶，但因為我現金不夠，隔2小時後，又匯1,000元到被告指定的帳戶，一共給被告1萬5,000元，就是新北地檢偵卷第28頁背面黃色筆畫起來的這2筆，該現金在漢中街7-11內的中國信託ATM存進去的，我的中國信託帳號是000000000000號帳戶，這次的甲基安非他命用後與我平常施用的甲基安非他命感覺是一樣的，新北地檢偵卷第33頁上方照片是我的客人問我有沒有半台的甲基安非他命，「冰」是指甲基安非他命，「14」指1萬4,000元，結果被告說我賣太便宜，應該要賣1萬5,000元，新北地檢偵卷第33頁下方照片往回看到第32頁也是我跟被告在105年7月11日的對話，膠囊就是空膠囊，要把甲基安非他命包覆在裡面，btmpowe
r是一種春藥，之後談到第32頁的對話，我在對話中跟被告說給我甲基安非他命半台及神仙水500毫升，另外還有2個
btmpower的春藥，我當時隨即說要以1萬2,000元買半台甲基安非他命、3,000元的神仙水、600元的春藥，總共1萬5,600元，被告本來跟我說傍晚可以來找我，但我後來跟被告說當天下午要去昆明醫院看醫生，所以跟被告約5點半，後來我4點50分提早到家就跟被告說，被告在下午5點43分許說到我家樓下，我就下樓跟被告交易上開毒品，也是用
1萬5,600元交易，一手交錢，一手交貨，這次的甲基安非他命用後跟我平常使用的甲基安非他命後的感覺一樣，新北地檢偵卷第31頁是我跟被告在105年7月17日的對話，我在早上9點向被告要半台甲基安非他命，被告本來跟我說來不及，但之後又跟我說拿到貨，下午就可以給我，對話中的「2G、3G」是指2克、3克甲基安非他命的意思，當時有人急著跟我拿甲基安非他命，這次有交易成功，被告下午2點20分到，我約15分就下樓等被告，當時被告出現在我家樓下，我跟被告拿了半台的甲基安非他命，並拿現金1萬2,000元給被告，這次我很確定是1萬2,000元，因為這是在查獲前最後一次跟被告交易，所以我很確定價錢，而且被告跟我交易完，在我上樓後，被告傳一句「謝謝」給我，就是謝謝我跟他交易的意思，這次的甲基安非他命用後與我平常使用的甲基安非他命後的感覺是一樣的，我被臺北地檢起訴案件扣到的神仙水就是這3次拿的神仙水剩下來的，我跟被告拿50
0毫升的神仙水，我會把它分成很多瓶20毫升的神仙水，部分賣出，剩下沒賣出的就被臺北地檢搜索扣到等語（見偵卷一第27頁至第29頁、第32頁至第34頁）；於本院審判時結證稱：（附表編號1部分）新北地檢偵卷第36頁是我與被告的對話，對話中「半台加5水」是指半台甲基安非他命及5瓶神仙水，該次有交易成功，交易地點是萬華我家樓下，半台甲基安非他命行情價是1萬餘元，神仙水售價我忘了，20毫升約800元至1,000元，該次交易時間、地點是如對話內容所示即被告稱將於6月24日13時30分前到，並於同日13時41分傳送訊息表示「在你家樓下」，我有交給被告1萬5,000元，被告有將甲基安非他命半台約17.5公克及神仙水交給我，該次購買的甲基安非他命及神仙水施用的感覺跟以往一樣的效果；（附表編號2部分）新北地檢偵卷第34頁之105年6月30日紀錄擷圖一樣是我跟被告的對話，這次是我要向被告買半台甲基安非他命，就是我剛稱的半兩，一樣約在我住處的1樓，該次我是用匯款，依我們的對話紀錄，被告於105年6月30日17時57分稱10分鐘後樓下見即為該次交易毒品的時間，被告有給我半兩甲基安非他命，新北地檢偵卷第27頁至第30頁被告中國信託帳戶交易明細105年6月30日之1萬4,000元、1,000元是我無摺存款轉帳匯入，購買之甲基安非他命施用後跟以往購買的一樣；（附表編號3部分）新北地檢偵卷第33頁上方圖片對話紀錄中我提到「冰的東西」、「問夠給他們半台嗎」，對方問我「半台出多少」，我稱「14」，對方稱「你賣太便宜」、「應該是15」，「冰」是甲基安非他命的簡稱，有人問半台的價錢，我說是1萬4,000元，被告知道我購買甲基安非他命會再轉賣給他人，新北地檢偵卷第32頁上方對話紀錄我提到「 達達 你先給我：半台、
5水、2BTM」是指半台甲基安非他命，是17.5公克，5水是
500毫升的神仙水，該次有交易成功，依照新北地檢偵卷第32頁下方對話內容，我與被告本來約17時30分，後來我提前到家，對方說「1745到」，對方嗣於17時43分說「到」，該次交易時間就是該對話所示之當天下午5、6時許，被告有交付甲基安非他命17.5公克，還有神仙水500毫升及btmpo
wer，我在對新北地檢偵卷第32頁上方圖片中又提到「1200
0」、「3000」、「600」，總共「15600」，該價額正確，此次購得之甲基安非他命與神仙水跟以往相同，都是真的；（附表編號4部分）我在新北地檢偵卷第31頁對話紀錄提到「叫貨喔」、「半台」，對方回答「如果傍晚來不急（及之誤繕）就明天喔」，一樣向被告叫貨，半台甲基安非他命，對話中提到「因為就在剛剛剩不到3G又被拿了2G剩1G了」是指克的單位，因為我快不夠了，所以要向被告拿半兩，被告說「1420到」，我答「我下去囉」，所以交易時間是14時15分許，該次只有叫半台，交付1萬2,000元，我於106年
5月8日被警察查獲扣案之甲基安非他命、神仙水來源是被告等語（見本院卷第175頁至第182頁），並有證人丙○○手機TELEGREAM通訊軟體對話紀錄翻拍照片12張在卷可憑（見新北地檢偵卷第31頁至第36頁），顯見雙方透過通訊軟體聯繫時，已就交易標的、對價等毒品交易之核心事項，存有相當默契及合致，而與被告、證人丙○○所述如附表所示毒品交易之基本事實互具關聯性，自得採憑為認定被告犯罪的補強證據，已足擔保證人丙○○證述之真實性。
㈢此外證人丙○○因另案遭警扣得之白色或透明晶體28包（新
北市政府警察局永和分局扣押目錄編號1至28）及神仙水30瓶經送驗，分別檢出甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸成分一情，有臺北榮民總醫院106年7月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈢、㈣及內政部警政署刑事警察局106年
6月28日刑鑑字第1060050270號鑑定書在卷可參（見偵卷一第46頁、第47頁、第50頁至第51頁），足見證人丙○○確持有第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸，上揭補強證據均堪認被告於如附表所示之時、地，分別以如附表所示之價格販賣如附表所示之毒品、數量予證人丙○○。被告泛言辯稱證人丙○○係為獲減刑寬典而誣指其販賣毒品云云，而就證人丙○○指證之憑信性任意加以爭執，要無可採。至證人丙○○遭扣案之神仙水30瓶，其驗餘總淨重共計2041.75公克一情，有上開內政部警政署刑事警察局106年6月28日刑鑑字第1060050270號鑑定書可參（見偵卷一第50頁至第51頁），已逾其於如附表編號1至3所示時間，向被告購得之總數量1500公克，然觀之卷附被告與證人丙○○於105年7月18日、27日、30日之對話紀錄（見本院卷第77頁、第81頁、第83頁、第85頁），證人丙○○仍有多次向被告購買神仙水之情，是扣案之神仙水數量逾如附表編號1至3所示之購買數量，尚無悖於常情，附此敘明。
㈣被告雖辯稱：交付之物品均為威而鋼云云（見本院卷第50頁
至第52頁），然證人丙○○於偵查、本院審判中均結證明確如上，甚於偵查中結證稱：哪有人買半台的壯陽藥，那就是指甲基安非他命，不是壯陽藥，被告在我出事後還有來找我，叫我不要供出他，要我跟檢察官說拿了4次，只有2次是甲基安非他命，另外2次是威而鋼，但重點是如果被告有拿壯陽藥充作甲基安非他命給我，我馬上就會發現，不可能連續4次都向被告拿，也不可能不在通訊軟體中質疑他的甲基安非他命藥效為何沒上來，我施用甲基安非他命快2年了，我很確定跟被告拿的4次都是甲基安非他命，且外型騙不了人，被告給我4次都是結晶體，壯陽藥根本不是長那個樣子等語（見偵卷一第28頁、第34頁），已直言否定被告上開交易壯陽藥之辯詞。另稽之被告於本院亦供稱：新北地檢偵卷第30頁譯文中「半台加5水」，半台是指重量甲基安非他命
17.5公克，新北地檢偵卷第34頁、第32頁、第31頁證人丙○○傳送「半台」訊息，均指甲基安非他命17.5公克，107年度偵字第2902號偵查卷【下稱偵卷二】第65頁訊息中之半台、一台都是在講甲基安非他命，半台是指17.5公克之甲基安非他命，一台是指35公克之甲基安非他命等語明確（見本院卷第51頁、第52頁），且觀之卷附被告與證人丙○○之TELEGREAM通訊軟體對話，其中使用「半台」、「5水」與當今毒品市場毒品交易之數量暗語相同，且被告與其毒品上手進行毒品甲基安非他命交易時，亦以「台」為甲基安非他命之計量單位，而威而鋼則以「威」、「威哥」用語代表等情，為被告於本院所是認（見本院卷第52頁至第53頁），核與證人丙○○於本院審判中結證稱：向被告購買壯陽藥種類有2、3種，會稱威而鋼為「威」或「偉哥」，GPOWER為G點液等語相符（見本院卷第192頁至第194頁），復有被告所提出手機翻拍照片2張附卷足佐（見臺灣士林地方檢察署10
7年度偵字第2902號偵查卷【下稱偵卷二】第65頁、第73頁），堪認被告與證人丙○○就所交易之物品種類標的係毒品，而非壯陽藥，均無混淆誤認之虞，彼等間對話紀錄中更無提及交付物品不同所生爭執糾紛對話，是被告上開所辯，無可採信。被告又辯稱：附表編號3所示部分，未完成交易及附表編號4所示部分僅收取7,000元或8,000元云云，然證人丙○○於本院審判時明確結證稱：新北地檢偵卷第32頁上方對話紀錄（指附表編號3）我提到「達達你先給我：半台、5水、2BTM」是指半台甲基安非他命，是17.5公克，5水是500毫升的神仙水，該次有交易成功，依照新北地檢偵卷第32頁下方對話內容，我與被告本來約17時30分，後來我提前到家，對方說「1745到」，對方嗣於17時43分說「到」，該次交易時間就是該對話所示之當天下午5、6時許，被告有交付甲基安非他命17.5公克，還有神仙水500毫升及btmpower；我在新北地檢偵卷第31頁對話紀錄（指附表編號4）提到「叫貨喔」、「半台」，對方回答「如果傍晚來不急（及之誤繕）就明天喔」，一樣是向被告叫貨即半台甲基安非他命，被告說「1420到」，我答「我下去囉」，所以交易時間是14時15分許，該次只有叫半台，交付1萬2,000元等語（見本院卷第180頁至第182頁），再稽之被告與丙○○通訊軟體對話紀錄，被告於105年7月11日17時32分許先傳送「1745到」，旋於同日17時43分許傳送「到」之訊息，堪認被告於如附表編號3所示時間，已依約前往交易；又證人丙○○於105年7月17日9時9分許先傳送「叫貨喔」、「半台」等訊息，被告因於同日14時1分許回應傳送「1420到」之訊息，繼於同日14時24分許傳送「謝謝」之訊息予證人丙○○，倘非2人於附表編號4所示時、地依約完成毒品交易，銀貨兩訖無誤，被告何以向證人丙○○表達致謝之意！再審之被告與證人丙○○於附表編號4所示105年7月17日後之105年7月18日、24日、27日、28日、30日、31日、8月5日、8月13日、17日、18日、9月12日、20日、24日、10月11日、26日、11月1日、12日、28日、29日、30日均仍有多次聯繫購買事宜，有被告與證人丙○○上開時間之通訊軟體對話紀錄在卷可參（見本院卷第77頁至第95頁），其內並無提及附表編號4所示之交易，證人丙○○有何積欠款項情事，且其後雙方互動仍屬頻繁，益徵證人丙○○已如數給付該次甲基安非他命半台之價金1萬2,000元，被告上開所辯，毫無可信。
㈤按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，然甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端為該買賣之行為。又被告販賣上開毒品予證人丙○○，應係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，則被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。
㈥按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待
證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性（最高法院107年度台上字第2073號判決參照）。被告、辯護人固聲請傳喚證人甲○○、 蘇柏瑋 ，欲證明證人丙○○遭查獲後，曾向被告表示係誣陷被告云云（見本院卷第196頁、第203頁），然被告如附表所示販賣毒品犯行，業經證人丙○○於偵查、本院均證述明確如上，並有其等通訊軟體對話紀錄在卷可憑，本件事證已臻明確，且證人丙○○就是否曾向被告表示歉意一事，於本院審判時亦結證稱：本案被告被查獲後，我有和被告見過1次面，在西門町某間日租套房見面，當時被告已經知道我供出他是我的來源，是被告請朋友約我出去，見面後被告跟我說若對檢察官說我是向他買毒的話，沒有任何減刑的機會，我未於106年底至被告住處，係某日晚上，對方在交友軟體與我聊天，約我見面，我到達後對方帶我上樓，套房內有我、約我的人、被告及另名我不認識的朋友，共4人，我看到被告，我先向被告道歉，因為我被警方查獲後我有供出來源是被告，我對被告感到抱歉，被告希望我不要說這4次毒品都是向他買的，被告希望我口供可以說向他第一次買毒品時，雖是說買毒品，但被告交給我的是威而鋼，我說我無法翻供，我在新店戒治所時有出來開庭，當時檢察官說他有這4次購買紀錄，問我還想翻供什麼，我就向檢察官說被告叫我說第一次交易買毒品，但沒買到毒品，我實際收到的是威而鋼，但檢察官說如果是買威而鋼，為何會以1台為單位，我在檢察官應訊前，就已和被告碰過面，被告要求我翻供，我曾經嘗試翻供，但檢察官質疑我該情況怎可能是購買大量威而鋼，而非甲基安非他命，且檢察官說威而鋼怎會以1台為計算單位，而非以1瓶、1箱計算，這不合理，檢察官就知道我不是在說實話，我就說這是被告要我這麼說的，偵訊時被告已經找過我了等語（見本院卷第183頁、第184頁、第189頁至第
192頁），已難認被告上開辯解屬實；況證人丙○○縱曾於遭查獲後向被告表示歉意或為上開陳述，僅係針對供出被告為其毒品來源而遭訴追一事表達歉意，要屬事後安撫被告之舉，亦無從以證人甲○○、蘇柏瑋之證述彼等是否事後聽聞被告或證人丙○○談論本案案情，執為有利於被告之認定，並與判斷待證事實之有無不具關聯性，被告、辯護人上開證據調查，均核無調查必要；又辯護人於審理期日提出LINE對話紀錄，並主張係證人丙○○107年8月入監執行後，證人 林智遠 與持用證人丙○○手機之阿BEN談論接手證人丙○○後續販毒事宜之LINE對話紀錄（見本院卷第196頁、第239頁至第257頁），然證人丙○○於107年8月入監執行前是否仍對外販賣毒品乙節，與本案被告於105年6、7月間販賣毒品予證人丙○○並無直接關聯性，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款規定，亦無調查必要，均附此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應各依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪，共四罪；其販賣前持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺
北地方法院101年度簡字第2162號判決判處有期徒刑4月確定，於101年8月30日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13頁至第19頁），其於有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣本件被告正值青壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，反係對
外販賣第二級毒品甲基安非他命及含有伽瑪羥基丁酸成分之神仙水，其販售之對象為1人，行為次數為4次，戕害他人身心健康甚鉅，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，犯罪所生之危害尚非輕微，且觀諸其販賣毒品緣由及經過，未見其之犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有堪憫恕之情狀，故認就其上開所犯販賣毒品4次之犯行，爰均不依刑法第59條規定減輕其刑，附此說明。
㈤爰審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第二級毒品予他人，
其販賣次數為4次，各次販賣毒品金額不盡相同，但已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有嚴重偏差；另審之被告販賣第二級毒品之數量非微，犯後否認犯行，未見悔悟之心，暨其智識程度、生活狀況（見本院卷第206頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，另合併定其應執行之刑。㈥沒收部分：
⒈被告於附表編號1、2所示2次販賣毒品行為後，刑法第38
條之1關於沒收之規定，業經修正、增訂，並於105年7月
1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。從而被告犯罪所得、供犯罪所用及犯罪預備之物之沒收，應適用修正後之刑法第38條之1規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告各次販賣第二級毒品犯行，已取得各次之販毒價金，業經證人丙○○證述在卷（見偵卷一第28頁、第32頁、第33頁），上開販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於被告各次販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。
⒊按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。本件被告所犯各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，自107年1月18日前之某時起，在新北市○○區○○路
0段000號2樓之1之住處，藏放第二級毒品甲基安非他命
1包（淨重0.0267公克）而持有之。嗣於107年1月18日晚上7時許，為警持本院核發之107年度聲搜字第14號搜索票前往上址搜索，當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉上開罪嫌，無非係以被告之自白及臺北榮民總醫院107年3月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書為主要論據。訊據被告固不否認經警員於上開時、地，搜得第二級毒品甲基安非他命1包一情，惟堅詞否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：不知是否係前案所遺留或男友林煒峻所有等語（見本院卷第50頁）。經查：
㈠本件係員警於執行本院核發之107年度聲搜字第14號搜索票
時查獲，並於執行時當場發現被告持有毒品，而依現行犯規定逮捕被告等情，除經證人即當日執行員警戊○○於本院證述明確之外（見本院卷第162頁至第173頁），復有本院上開搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押目錄、新北市政府警察局永和分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書等在卷可按（見偵卷二第14頁至第22頁），是此部分事實可資認定，先予敘明。
㈡有關員警持本院前開搜索票，於107年1月18日19時至20時
30分間，搜索被告位在新北市○○區○○路0段000號2樓之1住處部分：
⒈按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索
或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。
是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第1項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文（最高法院96年度台上字第5508號判決參照）。
⒉就執行搜索之員警主觀上認知有關實施本件夜間搜索之依據部分：
證人戊○○於本院結證稱：當日係持本院核發之搜索票前往上址，我們碰到被告表明我們是警察身分，持有搜索票去搜索，被告就帶領我們將其住處門打開，我們進去搜索等語（見本院卷第162頁、第167頁），核與卷附新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄執行依據欄之記載，係出示本院10
7年度聲搜字第14號搜索票為之（見偵卷二第15頁），及卷附本院上開字號搜索票影本載明：「有效期間－107年1月17日09:00起至107年1月20日24:00時止，逾期不得執行」、「應扣押物－違反毒品危害防制條例案等相關物證」、「搜索範圍—處所：新北市○○區○○路0段000號2樓之
1」等語（見偵卷二第14頁）相符，可認員警當日主觀上認為其執行搜索之依據，確係本院依法核發之前開搜索票無誤。
⒊就本件是否屬於合法持搜索票執行搜索部分：
由上揭搜索扣押筆錄可見，員警執行搜索之時間係19時至20時30分許間，故上開搜索、扣押確係於夜間無誤。再以：⑴上開執行搜索之處所經證人戊○○結證稱：該處是大樓套房
，該套房有一間大房間，房間和客廳是在一起，旁邊有像工作室的小隔間，該處像被告住家等語（見本院卷第171頁），並與上開搜索扣押筆錄記載被告之住居所為該址之情形相符，可認該處為單純之住宅，別無其他營業用途，或可供不特定人於夜間出入之場所，且被告當時並非假釋期間之受刑人，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又別無其他可認該處常用為賭博、妨害性自主或妨害風化行為之證據，是亦無刑事訴訟法第147條規定例外得以於夜間進入搜索之情形。
⑵至搜索扣押筆錄雖記明執行搜索之時間有如前述，然並未註
明有何急迫情形之事由，且證人戊○○證稱：當天約晚上6、7時許抵達搜索住處附近，當時不確定被告是否在屋內，等了約30、40分鐘才確認被告行蹤等語（見本院卷第170頁），則到場執行搜索之員警，於當日日沒後之18時許抵達該處等候，惟迄同日19時許發現被告行蹤後，始上前表明身分執行搜索，即難認有何急迫之情形可言。
⑶復以本院前開搜索票正面注意事項欄位第6點即已將刑事訴
訟法第146條第1項之規定明文註記，有該影本在卷可查（見偵卷二第14頁），且衡諸偵查實務，偵辦刑事案件之員警亦不能對刑事訴訟法之上揭規定諉為不知，是亦難認當日執行搜索之員警主觀上對其等所為係違反夜間不得搜索之情形有何善意不知之可言。
⑷員警製作之搜索扣押筆錄（見偵卷第15頁至第17頁），在執
行經過欄關於「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之情形者」均為空白，未經填載勾選，被告於搜索後之警詢筆錄內，亦無表示同意搜索之記載，有該搜索筆錄、被告警詢筆錄可參，證人戊○○亦僅泛稱：被告同意讓我們入內搜索，被告同意的原因是因為我們持有搜索票，我們入內執行搜索主要依據就如同我們在搜索扣押筆錄所載係依據本院搜索票等語（見本院卷第171頁、第172頁），是警員亦未主動明確告知已係夜間搜索而得被告同意，方行本件夜間搜索，足認本件確非屬刑事訴訟法第146條第1項但書之情形。
⑸故本件係無正當理由於夜間進入被告之住宅內執行搜索，可
資認定，自不能認為本件於被告上址住處內之搜索，係基於法院核發之搜索票而合法執行搜索之情形。
⒋就本件是否構成合法之非令狀搜索部分：
按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第
131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。經查：
⑴本件被告於上開搜索當時，並未另涉及其他犯罪，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可查，且證人戊○○證稱：我們進入要執行搜索時，除了持本院核發之搜索票外，並無其他跡證認定被告正在住處內有犯罪行為，因為被告是在外面被我們發現的，後來當場搜得扣案毒品，即將被告以持有毒品之現行犯逮捕等語（見本院卷第171頁、第172頁），被告當日係因搜索後發現其持有毒品始依現行犯之規定予以逮捕，益徵員警於執行搜索時，尚未見有何跡證足以認定被告確實涉有犯罪，則員警仍然於其住處內搜索，事後亦未依法陳報緊急搜索之情事，衡諸前開說明，非屬緊急搜索之範疇，至為明灼。
⑵再按刑事訴訟法第130條之附帶搜索，…係為因應搜索本質
上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；…對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分（最高法院100年度台上字第2966號判決意旨參照），是警方人員得為附帶搜索之範圍，自應以被告或犯罪嫌疑人遭逮捕等強制處分時之身體、立即可觸及處所內之隨身物件、交通工具為限，蓋若該等隨身物件、交通工具非在被告或犯罪嫌疑人立即可觸及之處所內，則被告或犯罪嫌疑人又遭警方人員實施逮捕等強制處分而入於公權力支配拘束之下，顯已無任意持危險物件以危害執行人員人身安全、脫逃或湮滅證據可能，自無再許執行人員對被告或犯罪嫌疑人實施附帶搜索之必要。惟查，本案被告於遭員警先行搜索其住處後，發現毒品、吸食工具等物前，既尚未逮捕被告，自無附帶搜索之可言，是警察尚難引用附帶搜索之規定，對被告之身體或其他可觸及之處所範圍內實施搜索。況依前開說明，執行之員警主觀上亦認為其等係依搜索票執行搜索、扣押，而不認為其所為屬於前揭之逕行搜索，是本件於被告上址住處內所執行之搜索、扣押，即難認屬於適法之附帶搜索。
⑶另查證人戊○○證稱：被告同意讓我們入內搜索，被告同意
的原因是因為我們持有搜索票，我們入內執行搜索主要依據就如同我們在搜索扣押筆錄所載係依據本院搜索票等語（見本院卷第171頁、第172頁），再參之員警製作之搜索扣押筆錄（見偵卷第15頁至第17頁），在執行依據欄未勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，可認本件非屬同意搜索之情形。
⑷是本件非屬合法之非令狀搜索之情，亦可認定。
⒌再按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，
實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。經查：
⑴本件係員警持搜索票於夜間進入住宅搜索，已如前述，且員
警主觀上均應明知不得於夜間進入住宅搜索等刑事訴訟法之規定，再以其等於同日18時許已抵達被告之住處外，猶等候至夜間19時許始實施搜索，堪認當時並無急迫之情形，是員警於夜間執行本件搜索，其違背法定程序之主觀意圖、狀況及程度，即難認輕微，並妨礙被告居住自由、隱私權甚明。⑵本件被告所涉之毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二
級毒品罪，法定本刑為2年以下有期徒刑之罪，與同條例及刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且就被告所涉持有毒品之犯罪部分，核其性質亦無危害他人，是被告被訴此部分犯罪所生之實害亦非重大，難認有何重大公共利益保護之情，並得據以權衡認定本件違法於夜間搜索被告住處扣得之物品具有證據能力。
⑶綜合上開情狀予以判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公
共利益之維護，依比例原則及比較法益均衡原則，認本案員警於107年1月18日夜間在被告住處扣得之物品（詳見前揭扣押物品目錄表所載），均不具有證據能力，不得作為本案認事用法之依據。
⒍基上，本件員警搜索扣押所取得之第二級毒品甲基安非他命
1包，無證據能力，業如前述，是臺北榮民總醫院依上開證據進行鑑定所製作之衍生證據即毒品成分鑑定書，亦無證據能力。
四、綜上所述，本案所搜索扣得之毒品，及檢驗該毒品之毒品成分鑑定書，俱因搜索程序違法，經本院權衡後認無證據能力，復無其他證據足以證明被告上開犯行，而不足使公訴意旨所指持有毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，就被告上開被訴持有第二級毒品部分，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務中華民國107年10月16日
刑事第七庭審判長法官陳明偉
法官江哲瑋法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋佑中華民國107年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬─────┬──────┬────────────┬───────────────────────┐│編│交易時間│交易地點│交易毒品種類、重量與金額│罪名、應處刑罰及沒收││號│││（新臺幣）││├─┼─────┼──────┼────────────┼───────────────────────┤│１│105年6月│臺北市萬華區│價值9,000元之甲基安非他│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月│││24日13時41│漢中街157號│命半兩及價值6,000元之含│。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬伍仟元│││分許後未久│前│有伽瑪羥基丁酸成分之神仙│沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││水500毫升│徵其價額。│├─┼─────┼──────┼────────────┼───────────────────────┤│２│105年6月│臺北市萬華區│價值9,000元之甲基安非他│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月│││30日18時26│漢中街157號│命半兩及價值6,000元之含│。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬伍仟元│││分許後未久│前│有伽瑪羥基丁酸成分之神仙│沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││水500毫升│徵其價額。│├─┼─────┼──────┼────────────┼───────────────────────┤│３│105年7月│臺北市萬華區│價值1萬2,000元之甲基安│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月│││11日17時43│漢中街157號│非他命半兩及價值3,000元│。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬伍仟元│││分後未久│前│之含有伽瑪羥基丁酸成分之│沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││神仙水500毫升│徵其價額。│├─┼─────┼──────┼────────────┼───────────────────────┤│４│105年7月│臺北市萬華區│價值1萬2,000元之甲基安│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月│││17日14時15│漢中街157號│非他命半兩│。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元│││分至24分間│前││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││之某時點│││徵其價額。│└─┴─────┴──────┴────────────┴───────────────────────┘