裁判字號：臺灣士林地方法院106年重家訴字第15號民事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：回復繼承權
臺灣士林地方法院民事判決106年度重家訴字第15號原告 杜永隆
杜雅麗 杜琦麗 杜嘉麗 杜雅琳 杜雅瑜 杜雅妍 上列7人之 徐崧博 律師訴訟代理人 胡俊暘 律師
劉威宏 律師被告 杜坤 為兼上一被告 陳迺祥 （即 杜綿綿 之承受訴訟人）訴訟代理人被告陳 皜安 （即杜綿綿之承受訴訟人）
陳孜聿 （即杜綿綿之承受訴訟人）上列4人之 林宜君 律師訴訟代理人上列當事人間請求回復繼承權事件，本院於民國107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 杜坤為 就附表編號一至六所示之不動產，於民國106年1月
4日所為之遺囑繼承登記均應予塗銷。杜綿綿就附表編號七至十二號所示之不動產，於民國106年1月12日所為之遺囑繼承登記均應予塗銷。
被告陳迺祥、 陳皜安 、陳孜聿應將新臺幣壹佰參拾壹萬參仟陸佰伍拾捌元返還予兩造公同共有。
原告其餘之訴均駁回。
本判決主文第三項，於原告以新臺幣肆拾肆萬元為被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿供擔保後，得假執行。但被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿如以新臺幣壹佰參拾壹萬參仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第
168條、第175條第1項定有明文。上開規定於家事訴訟事件準用之，家事事件法第51條規定甚明。查被告杜綿綿已於民國107年3月21日死亡，其繼承人即被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿3人業於107年5月14日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、淡水馬偕紀念醫院死亡證明書、戶籍謄本、戶口名簿、繼承系統表等在卷可憑（見本院卷一第258-264頁），於法並無不合，先予敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第
262條第1項亦有明文。此等規定依家事事件法第51條於家事訴訟事件準用之。查原告之起訴聲明原為：「㈠先位聲明：⑴確認被繼承人 杜坤源 於105年2月14日所為之自書遺囑無效；⑵被告杜坤為應將起訴狀附表一所示6筆不動產之遺囑繼承登記予以塗銷；⑶被告杜綿綿應將起訴狀附表二所示6筆不動產之遺囑繼承登記予以塗銷；⑷被告應協同辦理被繼承人所遺如起訴狀附表一、二所示不動產之繼承登記；⑸被告二人各應給付新臺幣（下同）624,00
1元予兩造公同共有；⑹兩造對於被繼承人如起訴狀附表三所示之遺產准予分割，分割方法如附表三所示，並按附表三之比例分配；⑺願供擔保，准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被告杜坤為應將起訴狀附表一所示6筆不動產之遺囑繼承登記予以塗銷；⑵被告杜綿綿應將起訴狀附表二所示6筆不動產之遺囑繼承登記予以塗銷；⑶被告應協同辦理被繼承人所遺如起訴狀附表一、二所示不動產之繼承登記；⑷被告二人各應給付624,001元予兩造公同共有；⑸兩造對於被繼承人如起訴狀附表四所示之遺產准予分割，分割方法如附表四所示，並按附表四之比例分配；⑹願供擔保，准宣告假執行。」等語。又原告於106年12月12日當庭變更先位聲明第5項及備位聲明第4項為「被告杜坤為、杜綿綿各應給付656,829元予兩造公同共有」等語。
另被告杜綿綿於107年3月21日死亡後，原告業於107年
5月22日當庭經被告同意撤回其先位訴之聲明，並變更備位聲明第4項為：「被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿應返還1,313,658元予兩造公同共有」等語（見本院卷一269頁）。原告再於107年6月11日具狀變更訴之聲明為：「⑴被告杜坤為應將起訴狀附表一所示不動產之遺囑繼承登記予以塗銷；⑵被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿應將起訴狀附表二所示不動產辦理繼承登記後予以塗銷；⑶被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿應返還1,313,658元予兩造共同共有；⑷被告應協同辦理被繼承人所遺如起訴狀附表一、二所示不動產之繼承登記；⑸兩造對於被繼承人如起訴狀附表四所示之遺產准予分割，分割方法如附表四所示，並按附表四之比例分配；⑹訴訟費用由被告負擔；⑺願供擔保，准宣告假執行。」等語。經核原告撤回先位聲明之訴，業經被告同意；且其所為上開訴之變更，請求之基礎事實係屬同一，亦僅擴張或減縮其應受判決事項之聲明，於法皆無不合，應予准許。
（三）至原告於106年12月12日已當庭具狀撤回關於命被告應協同辦理系爭不動產之繼承登記及分割遺產部分之訴（即起訴狀先位聲明第4、6項及備位聲明第3、5項所載，見本院卷一第192、195-196頁、），惟被告則表示其不同意原告撤回此部分之訴，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第262條第1項但書規定，自不生撤回起訴之效力，故此部分之訴訟仍應由本院審理裁判。
二、原告起訴主張：原告杜永隆、杜雅麗、杜琦麗、杜嘉麗、杜雅琳、杜雅瑜、杜雅妍等七人（以下合稱原告，單指其中一人則逕稱其姓名）及被告杜坤為、杜綿綿二人（以下合稱被告，單指一人則逕稱其姓名）與被繼承人杜坤源（下稱被繼承人）皆為兄弟姊妹。被繼承人杜坤源於105年9月8日死亡時，父母已歿，亦無配偶及直系血親卑親屬，原告7人與被告杜坤為、杜綿綿2人均為其合法繼承人，每人應繼分比例各為9分之1，特留分比例各為27分之1。又被繼承人杜坤源死亡時遺有附表所示之遺產（下稱系爭遺產），然依其於105年2月14日所立之自書遺囑（下稱系爭遺囑），業將附表編號1-12所示之12筆不動產（下稱系爭不動產）全數分配予杜坤為、杜綿綿二人，並由杜坤為、杜綿綿先後於106年1月4日、同年1月12日將系爭不動產辦理遺囑繼承登記至渠等2人名下（詳如附表編號1-12所示），而附表編號13-20之銀行存款共1,313,658元已由杜綿綿領取占有中。惟系爭遺囑之內容，顯已侵害原告之特留分，原告爰依民法第1225條規定行使扣減權，故被告就系爭不動產所為之遺囑繼承登記應予塗銷，應回復為兩造公同共有。另杜綿綿所占有保管之上開銀行存款共1,313,658元，因杜綿綿已於107年
3月21日死亡，其財產上之權利義務應由被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿3人共同繼承，故原告依民法767條、第828條第2項、第821條規定，請求被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿
3人（即杜綿綿之繼承人）返還1,313,658元予兩造即被繼承人杜坤源之全體繼承人公同共有。再者，原告固於起訴時請求被告應協同辦理系爭不動產之繼承登記，並依民法第1164條訴請裁判分割如附表所示之系爭遺產。惟杜坤為、杜綿綿就系爭不動產所為之遺囑繼承登記一經塗銷後，即回復至被繼承人名下而為兩造公同共有，未經辦理繼承登記前，自不得請求分割遺產，故縱被告不同意原告撤回協同辦理繼承登記及分割遺產之訴，鈞院亦應將此部分之訴予以駁回；惟鈞院若准予裁判分割遺產，則請求依附表四所示之分割方法予以分割（見本院卷一第355-357頁）。此外，被繼承人生前所寫之文書內容，或係記載被繼承人自身對其父 杜樹先 之生平概述，或對杜樹先遺產分配之個人意見，未曾提及原告對被繼承人有重大虐待或侮辱之情事，難認原告已喪失繼承權利等語，並為起訴聲明：㈠被告杜坤為應將附表編號1至6所示不動產之遺囑繼承登記予以塗銷；㈡被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿應將附表編號7至12所示不動產辦理繼承登記後予以塗銷；㈢被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿應返還1,313,658元予兩造共同共有；㈣被告應協同辦理被繼承人所遺附表編號1至12所示不動產之繼承登記；㈤兩造對於被繼承人如附表所示之遺產准予分割，分割方法如附表四所示，並按比例分配；㈥願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之答辯略以：被繼承人杜坤源與原告為先父杜樹先過世時之遺產問題，早因原告似有隱匿杜樹先之遺產而爭執不休，且被繼承人分得其父杜樹先之部分不動產，原告竟勾串外人，利用土地法第34條之1規定而欲以賤價出售被繼承人與兩造共有位於新北市○○區○○段○○○號地號等6筆土地，意圖強取其分得之土地，是原告以此不動產不實買賣之方式，對被繼承人有重大虐待情事；又被繼承人自幼遭受後母及原告等虐待欺凌，原告更數度以言語羞辱被繼承人，故其立下系爭遺囑，不希望遺產分配與原告，此觀系爭遺囑內容僅有杜坤為、杜綿綿名字而無他人即明，況杜坤源多次向杜坤為、杜綿綿表達不讓原告繼承其遺產之意，是原告七人應已喪失對被繼承人杜坤源之繼承權，系爭遺囑自無侵害原告七人特留分之情事。另系爭遺囑縱已侵害原告之特留分，惟遺產分割以原物分割為原則，且應尊重被繼承人之意願，考量系爭不動產若分配由兩造分別共有，因共有人眾多將來買賣不易，影響經濟利用價值。並考量臺北市○○區○○路0段
000巷0弄0號3樓之房地係被繼承人自其母 張甘 繼承而來，非自其父杜樹先繼承而來，與原告無關；且臺北市○○區○○路○○○號之房地，依臺灣高等法院77年度上字第1056號判決理由，本係被繼承人用以照顧其同母兄弟杜坤為（原名杜 坤竹 ），上揭房地均應維持由杜坤為分得，較符合公平正義。再者，被繼承人之遺產總額為18,126,595元，以原告之特留分比例各為27分之1計算，每人可得671,355元，而附表編號4之土地價值為6,469,575元，將該土地分配予原告七人分別共有，平均每人分得924,225元，已超過原告7人可分得之特留分數額，故建議分割方案為由原告7人分配附表編號4之道路用地，其餘仍依系爭遺囑之指定方式予以分割，較為妥適等語。並為答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（依本院卷一第240頁、卷二第6-7頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被繼承人杜坤源於民國105年9月8日死亡，法定繼承人為
其兄弟姊妹即原告杜永隆、杜雅麗、杜琦麗、杜嘉麗、杜雅琳、杜雅瑜、杜雅妍與被告杜坤為、杜綿綿共9人，應繼分比例各為9分之1，特留分比例為27分之1（見本院卷一第25頁之相驗證明書、調解卷第33-43頁之戶籍謄本及繼承系統表）。
㈡被繼承人遺有如附表編號1至12之不動產，價值合計為25,1
72,818元，附表編號13至20之銀行存款共1,313,658元（已由杜綿綿提領占有中），以及如附表編號21至27所示之公司投資7筆，價值為15,256元。是被繼承人之全部遺產價值合證為26,501,732元（見本院卷一第53-56頁之遺產稅免稅證明書及遺產稅不計入遺產總額證明書、第57-76頁之登記謄本、第78-88頁之銀行存款餘額證明書、對帳單及歷史交易明細表、第95-99頁之所有權狀、第240、269頁之筆錄，本院卷二第6-7、21頁之筆錄）。
㈢被繼承人於繼承開始時仍有下列遺債尚未清償：土地銀行未
償借款本息金額3,093,759元；台新銀行未償借款本息金額1,546,152元；台新銀行借款本息2,628,455元，及中國信託銀行信用卡債12,229元，合計未償債務之總金額為7,280,595元（見本院卷一第277頁之客戶往來帳戶查詢結果、第278-279頁之台新銀行函、第280-281頁之信用卡帳單）。
㈣被繼承人杜坤源於105年2月14日所立系爭遺囑之形式及內
容均為真正（見本院卷一第94頁之自書遺囑、第227頁法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書）。
㈤附表編號1至6所示之不動產已於106年1月4日由杜坤為
辦理遺囑繼承登記為杜坤為所有；附表編號7至12所示之不動產已於106年1月12日由杜綿綿辦理遺囑繼承登記為杜綿綿所有。其中附表編號1、5之土地及建物，嗣於106年6月5日由杜坤為以贈與為由，辦理所有權移轉登記為陳皜安所有（見本院卷一第57-76頁之土地及建物登記謄本、第94頁之自書遺囑、第89-93頁之土地登記申請書、第95-99頁之所有權狀，本院卷二第9-10頁之登記謄本、第11頁之贈與契約、本院卷二第21頁之筆錄）。
五、本院得心證之理由：
（一）被繼承人於105年2月14日所立系爭遺囑為合法有效：⒈被繼承人杜坤源於105年2月14日所立系爭自書遺囑之形式
及內容均為真正等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈣）。又經本院依職權函送法務部調查局就系爭遺囑進行筆跡鑑定，經該局以特徵比對法鑑定結果認：「送鑑資料及分類：㈠2016年2月14日預立遺囑原本1紙，其上筆跡編為甲類筆跡。㈡杜坤源103年8月1日統一超商租賃契約原本1冊、99年4月1日起統一超商租賃契約原本1冊、85年11月1日中國信託商業銀行存款相關服務性業務申請／約定書原本
1份、台新國際商業銀行台幣往來印鑑暨資料卡原本1紙、台北第一信用合作社印鑑卡原本1紙；其上筆跡均編為乙類筆跡。鑑定結果：甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同，研判應出於同一人手筆。」等語，有法務部調查局107年2月22日調科貳字第10703137110號函附之鑑定書在卷可憑（見本院卷一第94頁之系爭遺囑、第227-228頁之鑑定書），而兩造對於上開鑑定結果亦不爭執，堪信系爭遺囑確係被繼承人杜坤為所親自書寫作成之自書遺囑乙事為真正。
⒉按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自
簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。民法第1190條定有明文。查系爭遺囑既係被繼承人自書全文，觀其遺囑內容記載為：「預立遺囑：本人名下財產：⒈台北市○○路○○○號1樓，建號1240，及其基○○○區○○路段3 小段 地號47。⒉台北市○○區○○段0○段地號65，道路用地。⒊台北市○○路○段○○○巷○弄○號
3樓，建號4584，及其基○○○區○○段○○段○○○○○○號。以上參筆財產全部房屋及其基地全部給弟弟杜坤為，亦可由杜坤為全權處理。本人名下除上財產之外其他財產：不論建地，道路用地，或者其他種類土地，例如新北市板橋區等或台北市其他土地則全部給妹妹杜綿綿，亦可由杜綿綿全權處理。以上由杜坤源本人親筆書寫於2016年2月14日」等語（見本院卷一第94頁），可見被繼承人杜坤源確係親自書寫系爭遺囑全文，且記明遺囑作成日為「西元2016年2月14日」，並在其上親自簽名，堪認系爭遺囑合於民法第1190條所定自書遺囑之法定方式，自屬合法有效。
（二）原告並未喪失對於被繼承人杜坤源之遺產繼承權：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按，對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款固有明文。惟依上開條文規定，喪失繼承權之要件，不僅須「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」，且須「經被繼承人表示繼承人不得繼承」者，始足當之。亦即繼承人對被繼承人縱有重大虐待或侮辱之情事，然非當然喪失繼承權，尚須經被繼承人表示其不得繼承後，始生失權之效果。另剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人在內，均不得剝奪其繼承地位，此為我國民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋。從而原告是否確有前述喪失繼承權之事由，且經被繼承人表示其不得繼承之事實，依舉證責任分配原則，自應由被告負舉證之責。
⒉查被繼承人杜坤源於105年9月8日死亡時，其父母已歿，
亦無配偶及直系血親卑親屬，法定繼承人為兩造即原告杜永隆、杜雅麗、杜琦麗、杜嘉麗、杜雅琳、杜雅瑜、杜雅妍與被告杜坤為、杜綿綿共9人，應繼分比例各為9分之1，特留分比例為27分之1，此為兩造所是認（見不爭執事項㈠），並有戶籍謄本及繼承系統表等在卷可按（見調解卷第33-43頁），是原告杜永隆、杜雅麗、杜琦麗、杜嘉麗、杜雅琳、杜雅瑜、杜雅妍7人為被繼承人同父異母之兄弟姊妹，亦為被繼承人之法定繼承人，對於被繼承人之遺產具有繼承權甚明。至被告雖抗辯：被繼承人與原告7人曾因先父杜樹先之遺產分配問題迭有爭執，被繼承人自幼遭受後母及原告等人之虐待欺凌，原告更數度以言語羞辱被繼承人，致被繼承人多次向杜坤為、杜綿綿、陳迺祥三人表示原告等不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，應認原告7人已喪失繼承權云云。然此為原告所否認，並以上揭情詞置辯。按民法第1145條第1項第5款規定所稱之虐待，乃對被繼承人之身體或精神予以痛苦之謂；侮辱，則為對被繼承人之人格有毀損而言；至於虐待或侮辱應以重大為必要，重大與否，則應依客觀情狀具體認定之，不得由被繼承人之主觀意思決之。是原告既已否認其有何喪失繼承權之事由存在，則被告就原告對於被繼承人有重大虐待或侮辱之情事，且經被繼承人表示原告不得繼承之利己事實，應負舉證責任。經查：
①被告雖主張原告與被繼承人曾因先父杜樹先之遺產多有爭執
，原告曾多次言詞羞辱被繼承人云云，並提出被繼承人生前所書之文書、信函等件為證（見本院卷一第180-184頁）。
原告對於上述文書、信函之真正性固不爭執，惟以前詞置辯。查被告提出標題為「概況」之文書記載：「⒈56年父母離婚過程：當初非正式的只到律師處寫條子；然後到調解委員會和解，取消離婚，父親將調解處寄出的和解書私自收下；騙我們說房子要賣，叫我們到外面租房子，我們搬出後，他到法院告要母親退戶口，沒有贍養費給母親；原來他是要和別的女人結婚。⒉他結婚後：56至59年，接我們到松江路
145號住，因那女人虐待我們，我們受不了。…⒊60年起，我們搬到外婆家與母親一起住。當時父親不敢到外婆家看我們，但都會約我們在外面見面，帶我們去吃東西，買衣服給我們穿。⒌70年後：他仍對我說，松江路183號1樓就是要給我，才登記我的名字；…後來不知何故，他漸轉變，逐漸避不見面。」等語（見本院卷一第180-181頁）。依上揭被繼承人所寫「概況」文書之內容，大多描述兩造父親杜樹先生平及其與被繼承人之相處概況，內容雖提及「他結婚後：56至59年，接我們到松江路145號住，因那女人虐待我們，我們受不了。」等語，惟被告已陳明「那女人」係指杜樹先之再婚配偶 林蕙瑩 而言（見本院卷一第307頁），故縱認林蕙瑩對被繼承人曾有虐待之情事非虛，亦與原告7人無關，被告自不得執此主張原告已喪失繼承權。又被繼承人杜坤源雖於95年1月12日寄信予原告杜雅麗，討論其父杜樹先之遺產分割方法，內容略以：杜坤源表示杜雅麗該房的人頭多，可分8/11，但表示杜家一向不將財產分給女生，只有男生才有財產可以繼承，故杜樹先之遺產由杜雅麗該房分得1/3，杜坤源這房有二位男生，應分得2/3，如此才是合情合理；杜雅麗等人居住之房子繼續住，其餘松江路的家庭則出售處理等語（見本院卷一第181-182頁），可知被繼承人僅係陳述其就父親杜樹先遺產分配方法之意見而已，難認原告7人對被繼承人有何虐待或侮辱之情事可言。另被繼承人雖於96年2月27日書立字條1張（見本院卷一第184頁），內容略載：「爸爸交代我說：他身體不好，若怎麼樣的話，財產由我處理發落！除了國稅局申報之外，若有要拿出來，要老實說，不可隱瞞。爸特別交代：183號房子是要給我，不可以動。145號，我要和坤竹（即杜坤為）共有。要以『贈與』方式還我們。185號4樓二間房子給他們，爸說這樣『很可以了』。……爸爸說，185號4樓給他們『很可以了！』，我要照此處理，請繼母不要爭辯了！吃了才會甜！」等語，可見被繼承人係向繼母即原告之母林蕙瑩表示父親杜樹先早已授權其處理遺產，並表明其對遺產分配方法之意見，要求繼母林蕙瑩對於杜樹先之遺產分配方法不要再行爭辯，核其內容亦與原告無關，自不得依此認定原告7人對被繼承人有何虐待或侮辱之情事。此外，被告抗辯原告與被繼承人因杜樹先之遺產問題多有爭執，原告曾多次言詞羞辱被繼承人云云，惟俱未舉證以實其說，自難採信。故依被告提出之上開文書3份，難認原告對被繼承人有何重大虐待或侮辱之情事，更無從證明被繼承人曾表示原告不得繼承之意思，是被告抗辯原告應已喪失繼承權云云，自無可取。
②被告另抗辯：原告勾串外人，意圖強取土地，利用土地法第
34條之1規定，擬以賤價出售杜坤源與兩造共有位於新北市○○區○○段6筆土地，是原告以此不動產不實買賣之方式，對被繼承人有重大虐待情事云云，並提出存證信函1份為據（見本院卷一第144-148頁）。惟依卷附存證信函之內容，可知原告杜雅麗、杜琦麗、杜嘉麗、杜雅琳、杜雅瑜、杜雅妍等6人固於100年7月18日寄發存證信函予被繼承人及、杜綿綿、杜坤為、杜永隆、林蕙瑩等人，表示渠等擬依土地法第34條之1規定，出賣雙方公同共有位於新北市○○區○○段787、761、740、740-1、740-2、741地號等6筆土地，並通知被繼承人、杜綿綿、杜坤為及杜永隆、林蕙瑩等人得依法行使優先購買權甚明。然原告杜雅麗、杜琦麗、杜嘉麗、杜雅琳、杜雅瑜、杜雅妍6人係發函表示渠等擬依土地法第34條之1規定處分公同共有之上開不動產，並發函通知其他共有人得依法行使優先購買權，應屬合法行使權利而已，難認原告等人有何勾串外人賤賣土地或為不實買賣之情節，更難認此舉係對被繼承人身體或精神予以痛苦之虐待行為，是被告抗辯此對被繼承人構成重大虐待或侮辱云云，實無可取。
③被告復抗辯被繼承人杜坤源多次向杜坤為、杜綿綿或陳迺祥
3人表示原告不得繼承遺產之意思云云，惟其既未舉證以實其說，已難採信。又依系爭遺囑之內容僅係指定附表編號1-6所示不動產由杜坤為取得，其他不動產（即附表編號7-12所示）則由杜綿綿取得，難認被繼承人有表示原告不得繼承之意思。況縱認被繼承人曾表示原告等人不得繼承其意思乙事非虛，然被告既未舉證證明原告有對被繼承人為重大虐待或侮辱之情事為真，倘無其他喪失繼承權之法定事由，自難僅依被繼承人主觀上不欲讓原告繼承遺產之意思，即任意剝奪原告之繼承權，故被告上開所辯，亦無可採。
⒊從而，被告空言抗辯原告有民法第1145條第1項第5款所定
喪失繼承權之事由，應已喪失對於被繼承人遺產之繼承權云云，即不足採。依此堪認原告均未喪失對於被繼承人之遺產繼承權，故原告杜永隆、杜雅麗、杜琦麗、杜嘉麗、杜雅琳、杜雅瑜、杜雅妍及被告杜坤為、杜綿綿共9人，均為被繼承人之法定繼承人，應繼分比例各為1/9，特留分比例各為27分之1，洵堪認定。
（三）原告主張系爭遺囑指定之分割方法已侵害其特留分，依民法第1225條規定行使扣減權，請求塗銷杜坤為、杜綿綿分別於106年1月4日、同年1月12日就系爭不動產（詳附表編號1至12所示）所為之遺囑繼承登記，為有理由：
⒈被繼承人杜坤源於105年9月8日死亡時，遺有附表編號1
至27所示之遺產，其中附表編號1至12所示之不動產，兩造同意依土地公告現值或房屋課稅現值予以計算，合計價值為25,172,818元；附表編號13至20所示之銀行存款共計1,313,
658元；附表編號21至27所示之公司投資價值共計15,256元，系爭遺產合計價值為26,501,732元。而被繼承人於繼承開始時仍有未償債務總金額為7,280,595元，此為兩造所是認（見不爭執事項㈡、㈢），故依民法第1224條規定，被繼承人之應繼財產除去債務額後，其特留分之基本額為19,221,137元（計算式：26,501,732－7,280,595＝19,221,137）。
又被繼承人於105年9月8日死亡時，法定繼承人為其兄弟姊妹即兩造共9人，依民法第1123條第4款規定，兩造之特留分比例各為27分之1（見不爭執事項㈠），依此計算原告每人之特留分額為711,894元（計算式：19,221,137×1/27＝711,893.96，元以下四捨五入），已堪認定。⒉按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1187條、第1225條分別定有明文。又關於特留分之保障，民法第1225條雖僅規定被繼承人所為之遺贈，侵害特留分權利人之特留分時，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，然對於因遺囑所定之分割方法或應繼分之指定，超過其所得自由處分遺產之範圍，致有侵害特留分之情形，則無明文規定，惟為保障特留分權利人之特留分不受侵害，倘被繼承人得藉由遺囑指定應繼分或遺產分割方法之方式為侵害，則法定特留分之保障將流於空談，故應認此等情形得類推適用民法第1225條規定，倘被繼承人因遺囑所定之遺產分割方法或應繼分之指定，超過其所得自由處分遺產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分權利人得對扣減義務人行使扣減權。查被繼承人於105年2月14日所立系爭遺囑之內容係將附表編號1至6所示不動產指定由杜坤為取得、其餘附表編號7至12所示不動產則由杜綿綿取得，核此內容為遺產分割方法之指定。又杜坤為、杜綿綿先後於106年1月4日、同年1月12日持系爭遺囑，各自前往臺北市中山地政事務所、新北市板橋地政事務所就附表編號1至12之不動產辦理遺囑繼承登記，已由杜坤為取得附表編號1至6之不動產所有權、杜綿綿取得附表編號7至12之不動產所有權，亦為兩造所不爭（詳見不爭執事項㈤），堪信屬實。另杜坤為、杜綿綿依系爭遺囑而各自取得附表編號1至12所示不動產之所有權後，被繼承人所遺之其餘遺產，其中附表編號13至20所示之銀行存款共1,313,658元（已由杜綿綿提領占有中，詳後述），及附表編號20至27之公司投資價值共15,256元，合計價值僅剩1,328,914元（計算式：1,313,658＋15,256＝1,328,914），縱將之全數平均分配予原告七人，原告每人至多僅可分得189,845元（計算式：1,328,9147＝189,844.86），已不足原告每人可得之特留分額711,894元，可見系爭遺囑所指定之遺產分割方法，致原告七人可分得之遺產，不足渠等應得之特留分數額，顯已侵害原告七人之特留分，亦為兩造所不爭（見本院卷一第269頁）。故原告類推適用民法第1225條規定行使扣減權，於法即屬有據。且扣減權之行使係單方行為，一經表示行使扣減權之意思，即生效力，原告於106年3月24日具狀起訴並為行使扣減權之意思表示，並於106年7月27日送達被告杜坤為、杜綿綿等情，有起訴狀及本院送達證書可按（見本院卷一第14-16頁、115頁），即已發生行使扣減權之效力，亦堪認定。⒊次按，特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權
利人得對扣減義務人行使扣減權。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。另特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產之上，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號、103年台上字第2071號判決意旨參照）。查本件被告雖抗辯：附表編號4之土地價值為6,469,575元，將該筆土地分配予原告七人分別共有，平均每人分得924,225元，已超過原告7人可分得之特留分額，自可由原告7人分配取得附表編號4之道路用地，其餘仍依系爭遺囑指定之分割方法予以分配云云。惟原告7人已起訴請求行使扣減權，而扣減權在性質上屬於物權之形成權，扣減權利人一經行使扣減權，應溯及於侵害時（即辦理遺囑繼承登記時）發生效力，系爭遺囑就侵害特留分部分即失其效力，亦即已登記或交付之物權行為自始、確定歸於無效；且其回復之特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產之上，並非具體存在於各個特定標的物。是原告7人既已行使扣減權，其扣減之效果即已發生，原本受侵害之特留分即回復而概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非可轉換為得按應繼財產價值計算之金錢。況原告不同意以金錢補償或特定土地補其特留分額之不足，自不得以分配特定土地或金錢補償方式以補足其特留分不足之部分，是被告抗辯原告7人可分配取得附表編號4之道路用地，其他財產仍依系爭遺囑指定之分割方法予以分配云云，即無可採。準此原告既已行使扣減權，核其性質為物權之形成權，系爭遺囑侵害特留分之部分應溯及於侵害時即失其效力，是被告杜坤為、杜綿綿各就如附表編號1至12號所示不動產所為之遺囑繼承登記，此等物權行為自屬無效而應予塗銷，並回復為被繼承人杜坤源名下，而為全體繼承人公同共有。從而原告求命判決杜坤為如附表編號1至6所示之不動產於106年1月4日所為之遺囑繼承登記；及杜綿綿就附表編號7至12號所示之不動產於106年1月12日所為之遺囑繼承登記，均應予塗銷，於法有據，應予准許。
⒋至原告雖起訴請求被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿應將附表編
號7至12所示不動產辦理繼承登記後予以塗銷上述遺囑繼承登記云云，惟原告依民法第1225條規定行使扣減權，核其性質係物權之形成權，一經行使，系爭遺囑侵害特留分部分為自始、確定無效而應予塗銷，並溯及於侵害時即杜綿綿於
106年1月12日辦理遺囑繼承登記時即生效力，附表編號7至12所示不動產之遺囑繼承登記一經塗銷，即回復至被繼承人杜坤源之名下。是杜綿綿於107年3月21日死亡後，雖由其繼承人即被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿3人繼承，然原告既非行使物上請求權，即無維持登記之連續性可言，無須先由被告陳迺祥3人先辦理繼承登記後，再予塗銷遺囑繼承登記且回復登記為被繼承人名下之必要，故原告請求被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿先就附表編號7至12所示不動產辦理繼承登記云云，即無必要，此部分之請求不應准許。再者，附表編號1、5所示之房地雖由杜坤為於106年6月5日以贈與為由移轉登記為陳皜安所有（即附表編號1、5備註欄所示），此為兩造所是認（見不爭執事項㈤），惟上開房地之遺囑繼承登記一經塗銷後，已溯及回復為被繼承人杜坤源之名下，則杜坤為所為上述移轉登記之物權行為是否屬無權處分，被告陳皜安有無因信賴登記而善意取得物權，則屬另一問題，自非本件所應審究，併此敘明。
（四）被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿（即杜綿綿之全體繼承人）應返還附表編號13-20所示之銀行存款共1,313,658元予兩造即全體繼承人公同共有：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。故繼承人若未經其他繼承人全體之同意，而就繼承財產之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害其他繼承人之權利，他繼承人自得本於所有權作用，請求除去其妨害或請求向全體繼承人返還其占有部分。
⒉查被繼承人杜坤源所遺如附表編號13-20所示之銀行存款共
1,313,658元，已由杜綿綿所提領占有中，此為兩造所是認（見不爭執事項㈡）。查上開銀行存款屬於遺產之一部，為被繼承人之全體繼承人即兩造所公同共有，杜綿綿未經其他繼承人之同意而提領占有上開存款，自已侵害其他全體公同共有人之權利，應屬無權占有，原告自得請求杜綿綿將其占有之上開存款返還於全體繼承人。又杜綿綿既於107年3月21日死亡，依法應由其法定繼承人即被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿3人再轉繼承，亦為兩造所不爭（見本院卷一第261-264頁之戶籍謄本、戶口名簿、繼承系統表）。故依民法第1148條第1項規定，被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿3人應概括承受杜綿綿財產上之一切權利義務，自負有返還上開存款之義務。從而原告依上開規定，請求杜綿綿之繼承人即被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿3人，返還附表編號13至20所示之銀行存款共1,313,658元予兩造即被繼承人之全體繼承人公同共有，於法有據，亦應准許。
（五）原告請求被告協同辦理系爭不動產之繼承登記，並訴請裁判分割如附表所示之系爭遺產，均無理由，不應准許：⒈按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各
繼承人對於遺產全部為公同共有。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條規定甚明。而分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利；但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院69年度臺上字第1134號判例、82年度臺上字第1783號、91年度臺上字第1754號判決意旨參照）。準此，繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，非經辦理公同共有之繼承登記，不得為之。另依土地法第73條第1項規定：土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之，其無義務人者，由權利人聲請之，其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。土地登記規則第120條第1項亦規定：繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。依上開規定，聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之；惟各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記，故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要。本院70年1月20日第二次民事庭會議決議僅指不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，為求訴訟經濟起見，可許「他共有人」以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂繼承人相互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記（最高法院83年度台上字第1675號裁判意旨參照）。查附表編號1至12所示系爭不動產，雖由杜坤為、杜綿綿辦理遺囑繼承登記至渠等名下，惟原告既已行使扣減權，杜坤為、杜綿綿分就系爭不動產辦理遺囑繼承登記之物權行為，即自始無效而應予塗銷，且回復至被繼承人杜坤源之名下，並非登記為兩造即全體繼承人公同共有之狀態，繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，依民法第759條規定，非經繼承登記，不得為之。又被繼承人所遺之系爭不動產，得由繼承人其中一人或數人為全體繼承人之利益，申請為公同共有之登記，毋庸為裁判上之請求，故繼承人中之一人或數人請求其他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許。從而原告請求被告應協同辦理系爭不動產之繼承登記，即無保護之必要，應予駁回。再者，系爭不動產之遺囑繼承登記經塗銷後，即回復為被繼承人杜坤源之遺產，依照上開說明，在辦理全體繼承人之繼承登記前，原告自不得就系爭不動產為分割遺產之請求，甚為明確。
⒉按分割共有物無論是協議分割或裁判分割，均屬處分行為，
繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之不動產，需先辦理繼承登記，始得為之；且民法第1164條所定之遺產分割，既係在廢止遺產全部之公同共有關係，而非僅在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應以整個遺產為一體而為之，並非以遺產中個別之財產為分割對象（最高法院107年度台上第87號裁判意旨參照）。查本件被繼承人杜坤源之遺產，除附表編號1-12所示之系爭不動產外，尚有附表編號13至27之多筆銀行存款及公司投資，原告既不得請求就系爭不動產為裁判分割，自不得對其餘遺產請求分割。從而原告請求裁判分割被繼承人所遺如附表所示之全部遺產，於法即有未合，自難准許。
六、綜上所述，原告主張系爭遺囑已侵害其特留分，依民法第1225條規定行使扣減權，求命判決杜坤為就附表編號1至6所示之不動產於106年1月4日所為之遺囑繼承登記；及杜綿綿就附表編號7至12號所示之不動產於106年1月12日所為之遺囑繼承登記，均應予塗銷；並依民法第828條第2項、第821條、第767條規定，請求被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿返還附表編號13至20所示之銀行存款共1,313,658元予兩造即全體繼承人公同共有，於法皆屬有據，應予准許。至原告請求被告協同辦理被繼承人所遺如附表編號1-12所示不動產之繼承登記，暨請求裁判分割被繼承人如附表編號1至-27所示之全部遺產，為無理由，應予駁回。
七、假執行部分：原告求命被告陳迺祥、陳皜安、陳孜聿返還附表編號13-20之銀行存款共1,313,658元予兩造公同共有部分既獲勝訴判決，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，皆合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。又按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。查原告行使扣減權而求命判決杜坤為、杜綿綿就系爭不動產所為之遺囑繼承登記應予塗銷部分雖獲勝訴判決，但此非屬給付判決，依其性質不適於強制執行，故原告就此部分聲請宣告假執行，於法未合，不應准許；至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，且依其性質亦不得為強制執行。故原告其餘假執行之聲請均應予駁回，附此敘明。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國107年10月16日
家事法庭法官陳章榮以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月16日
書記官詹雅筠附表：被繼承人杜坤源之遺產┌──┬──────────┬───────┬──────┬──────┐│編號│遺產內容│遺產價值│遺產登記或占│備註││││（兩造合意以遺│有保管情形│││││產稅免稅證明書││││││及遺產稅不計入││││││遺產總額證明書││││││之核定價額計算││││││。單位：新臺幣││││││）│││││││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│1│臺北市○○區○○段一│4,700,800元│杜坤為於106│杜坤為嗣於│││小段789-6地號土地（││年1月4日，│106年6月5│││面積：104平方公尺、││辦理遺囑繼承│日再以贈與為│││權利範圍1/5）││登記為杜坤為│由將左列土地│││││所有。│移轉登記為陳││││││皜安所有。│├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│2│臺北市○○區○○段三│11,236,965元│同上││││小段47地號土地（面積││││││：1,041平方公尺、權││││││利範圍0000000/106100││││││000）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│3│臺北市○○區○○段三│332,535元│同上││││小段47-1地號土地（面││││││積：72平方公尺；權利││││││範圍0000000/00000000││││││0）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│4│臺北市○○區○○段三│6,469,575元│同上││││小段65地號土地（面積││││││：175平方公尺、權利││││││範圍1/21）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│5│臺北市○○區○○段一│143,000元│同上│杜坤為嗣於│││小段4584建號建物（門│││106年6月5│││牌號碼：臺北市內湖區│││日再以贈與為│││內湖路1段323巷5弄│││由將左列土地│││5號3樓，權利範圍全│││移轉登記為陳│││部）│││皜安所有。│├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│6│臺北市○○區○○段三│897,400元│同上││││小段1240建號建物（門││││││牌號碼：臺北市中山區││││││松江路183號，權利範││││││圍全部）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│7│新北市○○區○○段74│210,787元│杜綿綿於106││││0地號土地（面積：47││年1月12日，││││平方公尺、權利範圍││辦理遺囑繼承││││2/15）││登記為杜綿綿││││││所有。││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│8│新北市○○區○○段74│22,424元│同上││││0-1地號土地（面積：││││││5平方公尺、權利範圍││││││2/15）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│9│新北市○○區○○段74│35,878元│同上││││0-2地號土地（面積：││││││8平方公尺、權利範圍││││││：2/15）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│10│新北市○○區○○段74│381,212元│同上││││1地號土地（面積：85││││││平方公尺、權利範圍││││││2/15）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│11│新北市○○區○○段76│213,030元│同上││││1地號土地（面積：95││││││平方公尺、權利範圍││││││1/15）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│12│新北市○○區○○段78│529,212元│同上││││7地號土地（面積：23││││││6平方公尺、權利範圍││││││1/15）││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│13│上海商業儲蓄銀行5520│551,351元│左列存款已由││││0000000000帳戶存款││杜綿綿自行提││├──┼──────────┼───────┤領占有，現由│││14│台新國際商業銀行0481│603,258元│其繼承人即被││││0000000000帳戶存款││告陳迺祥、陳││├──┼──────────┼───────┤皜安、陳孜聿│││15│中國信託銀行00000000│39,635元│三人繼承。││││00000000帳戶存款││││├──┼──────────┼───────┤│││16│中國信託銀行00000000│53,759元│││││00000000帳戶存款││││├──┼──────────┼───────┤│││17│臺灣土地銀行帳戶存款│55,759元│││││││││├──┼──────────┼───────┤│││18│內湖西湖郵局（內湖五│1,175元│││││支局）帳戶存款││││├──┼──────────┼───────┤│││19│瑞興商業銀行帳戶存款│3,969元│││││││││├──┼──────────┼───────┤│││20│臺灣新光商業銀行帳戶│4,752元│││││存款││││├──┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│21│嘉新食化181股│0元│││├──┼──────────┼───────┤│││22│遠東新1股│24元│││├──┼──────────┼───────┤│││23│嘉新畜產590股│0元│││├──┼──────────┼───────┤│││24│華紙266股│2,394元│││├──┼──────────┼───────┤│││25│長榮海運15股│208元│││├──┼──────────┼───────┤│││26│國泰金1股│41元│││├──┼──────────┼───────┤│││27│瑞興銀：1,282股│12,589元│││└──┴──────────┴───────┴──────┴──────┘