裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1664號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1664號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1217號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2039號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案海洛因肆包（合計淨重肆點貳玖公克，沾有海洛因成分之包裝袋重壹點叁捌公克）沒收銷燬。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案海洛因肆包（合計淨重肆點貳玖公克，沾有海洛因成分之包裝袋重壹點叁捌公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○先前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院93年度毒聲字第671號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用傾向，於93年4月23日觀察勒戒執行完畢釋放，並經93年毒偵字第1663號不起訴處分。詎甲○○明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，自95年1月底某日起至95年2月8日止，連續在高雄市、縣不特定飯店內，以平均1日施用1至2次之頻率，將第一級毒品海洛因以針筒注射人體之方式，另將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上燒烤使之霧化而吸食之方式，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於95年2月9日下午1時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○號名港飯店606號房為警查獲，並扣得海洛因4小包（合計淨重4.29公克，沾有海洛因成分之包裝袋重
1.38公克）及甲○○所有與施用毒品無關之錢包1只。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理中坦承不諱，被告為警採尿送驗，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年2月20日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（參見偵查卷第24頁），另扣案白粉4包經送鑑驗結果，含海洛因成分，合計淨重4.29公克（沾有海洛因成分之包裝袋重1.38公克），有法務部調查局95年5月8日調科壹字第220023019號鑑定通知書可按，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告先前於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院93年度毒聲字第671號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用傾向，於93年4月23日觀察勒戒執行完畢釋放，並經93年毒偵字第1663號不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，堪認被告確於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收，毋庸另論。被告先後數次施用海洛因及甲基安非他命行為之時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意而為，應分別依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至被告連續施用第一級、第二級毒品之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查，㈠扣案之錢包1只，係供放置現款便於攜帶之用，被警查獲時雖兼有放置海洛因
4包於其內，惟並非供施用第一級毒品所用之物，原判決認係供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，自有未合；㈡被告前有施用毒品前科，經觀察勒戒後猶未悛悔而再犯本件施用毒品犯行，足見其毒癮非淺，原判決就施用第一級毒品部分量處有期徒刑7月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，量刑顯然過輕；檢察官執此提起上訴為理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，僅戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及其施用之次數甚繁，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。扣案海洛因4包，合計淨重4.29公克（沾有海洛因成分之包裝袋重1.38公克，因該微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，應視同毒品視之），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。至於扣案之錢包1只，並非供施用毒品所用之物，已如前述，自不得諭知沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年10月2日
書記官陳武悅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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