裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1627號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1627號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1504號中華民國95年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2679號），提起上訴（移送併案審理案號：同署95年度毒偵字第5094、4344、6574、6575號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之海洛因貳包（均含包裝袋，其中壹包淨重零點貳伍公克，包裝重零點壹陸公克；另壹包驗前零點貳陸柒公克，驗後零點貳零貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院88年度毒聲字第8318號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，經依臺灣高雄地方法院88年度毒聲字第9029號裁定令入戒治處所強制戒治1年，於89年5月19日依臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第3357號裁定停止戒治付保護管束（接續執行徒刑），於89年11月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。復於91年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第7505號裁定令入戒治處所強制戒治1年，並經檢察官提起公訴，經臺灣高雄地方法院於92年4月28日以92年度訴字第394號判決判處有期徒刑1年，強制戒治部分於92年6月25日入臺灣屏東戒治所執行，嗣因新修正毒品危害防制條例於00年0月0日生效施行而釋放，視為強制戒治執行完畢，徒刑部分亦於94年7月6日因縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，自95年1月15、16日（起訴書誤載為94年7月中旬，業經公訴人當庭更正）起至同年6月21日上午9時許止，在高雄市旗津區旗下巷29號住處內，以將海洛因摻入香菸點燃之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約5至7天施用1次。嗣先後於：㈠95年2月22日13時20分許，為警在高雄市旗津區復興巷181之7號鐵捲門處，當場查獲其丟棄之第一級毒品海洛因1包（淨重0.25公克，空包裝重0.16公克），並採集尿液送驗；㈡95年5月18日17時40分許，在其上開住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗前0.267公克，驗後0.202公克），並經甲○○同意後採尿送驗；㈢95年5月19日及同6月21日經警通知到場採尿送驗。因該尿液均呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、新興分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告
4次採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年3月8日出具之編號A00000000號、95年5月29日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學95年6月1日0000000號、95年7月10日0000000號確認報告各1紙在卷可稽。此外，復有白粉2包扣案可佐，而上開白粉2包經分別送請法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定之結果，均含有第一級毒品海洛因之成分（1包淨重0.25公克，空包裝重
0.16公克；1包驗前0.267公克，驗後0.202公克），有法務部調查局95年5月3日調科壹字第220023090號鑑定通知書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙附卷可參，足徵被告之自白核與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院88年度毒聲字第8318號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，經依臺灣高雄地方法院88年度毒聲字第9029號裁定令入戒治處所強制戒治1年，於89年5月19日依臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第3357號裁定停止戒治付保護管束（接續執行徒刑），於89年11月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。復於91年7月27日某時及同年10月14日某時，因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第7505號裁定令入戒治處所強制戒治1年，於92年6月25日入臺灣屏東戒治所執行強制戒治，嗣因新修正毒品危害防制條例於00年0月0日生效施行而釋放，視為強制戒治執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各1份附卷可參，足認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因之罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖僅就被告自95年1月15、16日（起訴書誤載為94年7月中旬）至起95年2月22日止，施用第一級毒品之犯行提起公訴，然被告之其餘犯罪事實，與前揭經起訴並由本院論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，其餘犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院於92年4月28日以92年度訴字第394號判決判處有期徒刑1年，於94年7月6日縮短刑期執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可證，其有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條規定，論以累犯，依法加重其刑，並與前開加重部分遞加重之。又被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就被告自95年2月23日起至95年6月21日9時許之施用第一級毒品犯行併予審酌，尚有未洽。檢察官及被告以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治及法院科刑判決後，竟再為本件施用毒品犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其於犯後態度良好，並能坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另扣案之白粉2包（其中1包淨重0.25公克，空包裝重0.16公克；另1包驗前0.267公克，驗後0.202公克），經檢驗結果均含有第一級毒品海洛因之成分，業如前述，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定沒收銷燬之；毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月29日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。