裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第4510號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第4510號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人李明興上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2697號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示參罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年玖月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯詐欺等3罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金與不得易科罰金之罪時，得否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。故經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後刑法第50條規定。
三、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，此有最高法院59年度台抗字第367號判例參照。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此亦有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
四、查本件受刑人甲○○因犯如附表所示之兒童及少年性交易防制條例、恐嚇及詐欺取財等案件，業經本院及臺灣高等法院高雄分院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、如附表所列各該刑事判決各1份在卷可稽。其中如附表編號1、2所示之罪，係不得易科罰金之罪，如附表編號3所示之罪，則係得易科罰金之罪，屬修正後刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形。惟此業經受刑人具狀聲請仍予合併定應執行之刑，有受刑人聲請書1紙（執聲卷第4頁）附卷可稽，符合修正後刑法第50條第2項之規定，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。又受刑人所犯如附表編號1、2所示之2罪，前經臺灣高等法院高雄分院以102年度聲字第1130號裁定定應執行刑有期徒刑2年8月確定，惟參照前揭判例及判決意旨，受刑人既有如附表編號1至3所示之3罪應定執行刑，則前揭所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至3所示罪之總和（即有期徒刑3年3月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1、2所定之執行刑有期徒刑2年8月，加計如附表編號3之有期徒刑5月之總和（即有期徒刑3年1月）。準此，受刑人所犯如附表所示之3罪，應定其應執行刑為如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、刑法第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國102年11月13日
刑事第十三庭法官顏珮珊上正本證明與原本無誤。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年11月13日
書記官董明惠附表：
┌─┬───┬─────┬────┬─────┬─────────┬─────────┬───┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│偵查機關│最後事實審│確定判決│備註││號││││年度案號├────┬────┼────┬────┤│││││││法院案號│判決日期│法院案號│判決確定│││││││││││日期││├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┼───┤│1│兒童及│有期徒刑2│99年4月│高雄地檢│高雄地院│101年9月│高雄地院│102年4月│編號1│││少年性│年│間某日起│99年度少連│100年度│25日│100年度│12日│、2曾│││交易防││至99年7│偵字第246│訴字第││訴字第││定應執│││制條例││、8月間│號等│584號等││584號等││行刑2│││││止││││││年8月│├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤確定││2│恐嚇│有期徒刑10│99年9月5│高雄地檢│臺灣高等│102年7月│臺灣高等│102年7月││││取財│月│日│99年度少連│法院高雄│12日│法院高雄│12日│││││││偵字第246│分院101││分院101││││││││號等│年度上訴││年度上訴│││││││││字第1534││字第1534│││││││││、1535號││、1535號│││├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┼───┤│3│詐欺│有期徒刑5│100年7月│高雄地檢│高雄地院│102年7月│高雄地院│102年8月│││││月，如易科│29日至│100年度偵│101年度│16日│101年度│13日│││││罰金，以新│100年8月│字第33061│易字第││易字第││││││臺幣1千元│7日│號、101年│1059號││1059號││││││折算1日││度偵字第│││││││││││5927號││││││└─┴───┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────┴────┴───┘