裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第229號刑事判決
裁判日期：民國100年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第229號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉文財選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第869號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第36070號、97年度偵字第2693號、第3307號及移送併辦案號：97年度偵字第11
549號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第二級毒品（予 溫發 貴）、販賣第二級毒品（予 溫發貴 、 黃國川 ）暨定應執行刑部分，均撤銷。
劉文財販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與共犯 黃薏璇 （原名 黃麗儀 ）連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾年拾月，販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中壹仟元部分與共犯黃薏璇（原名黃麗儀）連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉文財明知甲基 安非 他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓、販賣，詎其竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品之聯絡工具，分別於：㈠96年11月17日下午4時26分27秒許，其所有之0000000000號行動電話接獲溫發貴之電話，得悉溫發貴要向其購買甲基安非他命半錢新台幣（下同）3,000元，遂與溫發貴相約在高雄縣美濃鎮內之「勇棋車坊」附近見面，見面之後，劉文財即將重約半錢之甲基安非他命，溫發貴則交付3,000元給劉文財。㈡96年12月15日上午10時13分57秒許，接獲溫發貴友人黃國川之電話，得悉黃國川欲購買價值1,000元之甲基安非他命，遂與黃國川相約至高雄縣旗山鎮之「水之都室內游泳池」見面，劉文財遂與其有共同營利犯意之女友黃薏璇（原名黃麗儀），由劉文財將價值1,000元之甲基安非他命1包交由黃薏璇，再由黃薏璇騎乘機車前去「水之都室內游泳池」附近，並於同日上午10時36分許，將該包甲基安非他命交付予黃國川，黃國川即將該等購毒價金1,000元經由黃薏璇轉交予劉文財。㈢96年12月17日下午8時24分20秒許，其所有之0000000000號行動電話接獲溫發貴之電話，欲購買1,000元之甲基安非他命，劉文財應允之，並約定交貨地點在某7-11超商。惟嗣雙方並未至約定地點交付甲基安非他命及價金而未完成買賣。嗣經警於97年1月14日下午2時30分許，在高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號4樓查獲劉文財，經循線調查而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人黃國川、溫發貴於原審法院審判中所為之陳述，及證人溫發貴於本院審理時所為之證述，與其等在警詢時所為之陳述內容就被告劉文財有無販賣甲基安非他命情節並非相符，審酌證人黃國川、溫發貴，其於警詢時之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，而其於警詢時之供述又較接近案發時點，記憶應較為清晰，亦較無其他顧忌、同情等外力因素介入影響，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，憑信性甚高，況接受警詢當時並未直接面對被告劉文財，心理壓力較小，自可期待證人為自由從容之陳述，是證人黃國川、溫發貴於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且證人2人又係被告劉文財販賣毒品之對象，基於發見真實之需求，具有重要關係，並為證明犯罪事實之存否所必要，故本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，證人黃國川、證人溫發貴於警詢中之陳述得作為本案證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人溫發貴、黃國川於偵查中向檢察官所為陳述，其等並未提及檢察官在偵查時有何違法取供之情形，且辯護人亦未提出任何證據顯示上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示除上開一、二、所列之傳聞證據爭執其證據能力外，對於下列所引用之其餘屬審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告劉文財論罪之證據亦屬適當，是均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告劉文財固坦承與溫發貴、黃國川有電話之通聯紀錄，惟矢口否認其涉有販賣第二級毒品甲基安非他命、無償轉讓甲基安非他命等犯行，辯稱：溫發貴曾以電話詢問有關販賣甲基安非他命之事，但伊不曾販賣或轉讓甲基安非他命給他，而伊並不認識黃國川，當天是溫發貴託黃國川拿他之前欠伊的修車費1千元給伊，並不是販賣甲基安非他命的錢等語。
二、經查：㈠溫發貴以門號0000000000號之行動電話與劉文財所有門號00
00000000號行動電話於96年11月17日下午4時26分27秒通話，內容如下：「溫發貴：『 文財勒 ？』、某人答：『洗澡。』、溫發貴：『拿去浴室給他聽，我 阿貴 。』、劉文財：『哥。』、溫發貴：『半錢硬的，頭家叫我先給你拿，你用一用拿去勇棋給我。』、劉文財：『好，5分鐘出發。』」，此有監聽譯文1份在卷可稽（見警卷㈡第16頁）；而證人溫發貴於97年1月15日偵訊時針對此段監聽譯文內容結證稱：
「頭家就是指 邱秀宏 。半錢硬的就是安非他命。」、「是我打電話向邱秀宏要半錢的安非他命，他叫我去向劉文財拿半錢的安非他命，我們通完電話過了30分鐘，劉文財就拿安非他命到美濃鎮福安里『勇棋』汽車保養場前交給我了。」等語（見偵查卷㈠第92頁、第95頁、第97頁），且證人溫發貴於偵查中檢察官詢以「你為何說頭家叫我先跟你拿？」時，證稱伊：係要買半錢安非他命，伊打電話給邱秀宏， 邱某 叫伊向被告拿，伊才打電話給被告。並於檢察官詢以「你向被告買過幾次安非他命？」時，證稱：除半錢的外，伊之後還向被告買1次1千元的安非他命，伊向被告買半錢安非他命係3千元等語（見偵查卷㈠第97頁、第98頁），足證被告劉文財於96年11月17日販賣重量約半錢價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命予溫發貴之事實，應堪認定。而被告劉文財在檢察官偵查訊問時就上開監聽譯文內容固辯稱：「溫發貴打電話給我，要我去找半錢的安非他命給他，我洗完澡，也是到旗山遊藝場找到『 阿光 』，我就開車載他到美濃1條小路的勇棋車坊等，當時溫發貴還沒有來，我就先去買飲料，過了10分鐘我回來，『阿光』就說OK，我就載他回遊藝場了。」等語（見偵查卷㈡第19頁），惟其於原審訊問時卻另供稱：「當天是他打電話給我說他要買半錢，問我要不要，我想說跟溫發貴合資比較便宜，我就去找我的朋友『阿光』，之後我就載我朋友過去溫發貴約定的地點即勇棋汽車修理廠，我載朋友到了以後，我就先離開去買飲料，之後回來，我朋友就說已經好了，我們就走了。」等語（見原審97年度偵聲字第238號聲請具保停止羈押卷〈下稱原審卷㈦〉第8頁背面、第9頁），足見被告劉文財就該份監聽譯文內容之事實情形，前後所為之辯解竟矛盾不一，顯難採信。至證人溫發貴於本院100年3月14日審理時結證稱：我沒有在96年11月17日下午4時26分在勇棋車坊跟劉文財拿半錢安非他命，我不曾向劉文財用3千元買半錢安非他命；我與劉文財合買甲基安非他命也沒有拿到等語（見本院卷第81頁正、反面），上開證詞不僅與其之前所述相矛盾，亦與被告之供詞不符，足徵證人溫發貴於本院之證詞，顯係事後迴護被告之詞，尚難採信。
㈡又黃國川以門號0000000000號之行動電話與被告劉文財所持
門號0000000000號行動電話於96年12月15日上午10時13分57秒通話，內容如下：「黃國川：『我阿貴的朋友，要1張甜的、硬的。』、劉文財：『我知道，1000元嘛。』、黃國川：『來水之都室內游泳池。』、劉文財：『我知道，到了打給你。』」，嗣於同日上午10時36分36秒，劉文財之女友黃麗儀即以門號0000000000號行動電話與黃國川所持門號0000000000號行動電話通話，內容如下：「黃麗儀：『你在哪裡？』、黃國川：『我過去水之都。』、黃麗儀：『我粉紅色的機車。』」此有監聽譯文2份在卷可稽（見警卷㈡第10頁），被告劉文財在本院前審亦供承稱：上開通話內容所稱「甜的、硬的」都是指第二級毒品甲基安非他命等語（見本院上訴卷第51頁），而證人黃國川於警詢、偵訊及原審行準備程序時就上開監聽譯文內容供稱：「是要買安非他命沒錯。」、「是我要向對方買安非他命，甜的、硬的就是安非他命的代號，就是1包1千元。」、「我有打電話向劉文財買過安非他命1次，那次是跟劉文財約在旗山水之都游泳池，但不是他本人，而是1個女生送過來的…。」等語（見警卷㈢第5頁、偵查卷㈢第14頁、原審卷㈩第129頁背面），證人黃國川在本院前審審理中雖證述其並未向被告劉文財購買甲基安非他命，且當天也沒有拿到甲基安非他命等語，然同時亦證稱：那天（96年12月15日）與被告劉文財見面，是準備要向劉文財購買1千元之甲基安非他命，且有交付1千元給劉文財所交代委託的女子（黃麗儀，現改名為黃薏璇）等語（見本院上訴卷第75頁）。可見證人溫發貴於本院100年3月14日審理時結證稱：「（你在96年12月15日有否拿劉文財電話給黃國川，叫黃國川幫你買安非他命？）我有拿電話給黃國川，但那時是要黃國川幫我拿1千元還他（指劉文財）。」、「（你為何要拿1千元還劉文財？）當時我修汽車音響時跟他拿1千元，我不是拿1千元要叫黃國川替我向劉文財買安非他命，黃國川事後沒有把1千元拿給劉文財，好像拿給他女朋友。」等語（見本院卷第81頁正、反面），上開證詞與被告及證人黃國川證述之情節均不相符，不足採信，自不足作為有利於被告之認定。參以黃薏璇因被告令其交付
1包甲基安非他命給黃國川，並同時向黃國川收取1,000元價金之行為，業經本院於98年4月30日以98年度上訴字第
167號判決，認定黃薏璇與被告劉文財共同販賣第二級毒品，判處有期徒刑3年6月，並經最高法院99年11月4日以99年度台上字第6936號判決上訴駁回確定，有上開判決在卷足憑。足徵被告劉文財於96年12月15日經由電話約定數量價金及交貨地點而販賣價值1,000元之甲基安非他命予黃國川，並委由其女友即共犯黃薏璇前至在高雄縣旗山鎮水之都游泳池附近將該等甲基安非他命交付予黃國川之事實，已堪認定。被告所辯稱：是溫發貴要還伊以前欠的修車錢，他託黃國川拿過來，伊叫黃麗儀去拿等語，顯係卸責之詞，不足為採。
㈢96年12月17日下午8時24分20秒許，溫發貴以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號，通話內容如下：「溫發貴：文財，還有糖果嗎？留1張給我。劉文財：好。溫發貴：來車站7-11。劉文財：好，不過我電話不能打。溫發貴：我打給你。」此有通信監聽譯文可稽（見警卷㈡第11頁）。被告劉文財在本院前審審理中就上開譯文內容亦供稱：電話中所提「1張」是指1千元之甲基安非他命等語（見本院上訴卷第82頁）。證人溫發貴在原審就上開監聽譯文內容亦證稱：該通電話應該是我要向劉文財買1,00
0元之安非他命。我與劉文財後來沒有見面，我好像並沒有過去等語（見原審卷第44頁背面），至證人溫發貴於本院
100年3月14日審理時結證稱：「（你在96年12月17日下午
8時24分，有打電話跟劉文財約在統一超商買安非他命？）太久了，我忘記了。」、「（你後來96年12月17日晚上8點多有在統一超商跟劉文財見面？）無。」等語（見本院卷第81頁背面），因本院審理時距離案發時間已久，證人溫發貴對於上開情節已忘記，故上開證詞亦不足作為有利被告之認定。足認被告於上開時間與溫發貴就購買甲基安非他命之金額、數量（即1千元之甲基安非他命）及交貨地點（車站7-11超商）均已達成協議，被告已著手實施販賣第二級毒品之行為，應堪認定。
㈣綜此，被告劉文財於96年11月17日販賣重量半錢價值3,000
元之第二級毒品甲基安非他命予溫發貴，及於96年12月15日販賣價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命予黃國川，於96年12月17日販賣第二級毒品甲基安非他命予溫發貴未遂等犯行，均堪認定。
㈤按販賣甲基安非他命毒品之行為，並無一定之公定價格，每
次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命供他人施用，自屬有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣第二級毒品之行為，堪予認定。
㈥綜上所述，足見被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、1次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：按毒品危害防制條例修正條文已於98年5月20日修正公布，並於00年00月00日生效施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。又本法（刑法）總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2條第
1項定有明文。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第
2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬以下罰金。」經比較上開新舊法之規定，新法之罰金數額提高，是毒品危害防制條例第4條第2項，修正後之規定並未較有利於被告。另按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪（最高法院96年台上字第2950號判決參照）。
四、又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告劉文財就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告就事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，爰就未遂部分，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告就事實一㈡販賣第二級毒品給黃國川部分，與黃薏璇就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告於先後2次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂前後，持有甲基安非他命之低度行為，俱為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2次販賣第二級毒品既遂及1次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，應予分論併罰。
五、原判決就被告劉文財轉讓、販賣第二級毒品部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意圖，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之依據，始為合法。原判決事實認定被告於上開時、地販賣1千元之甲基安非他命予黃國川。另又於電話中與溫發貴約定販賣甲基安非他命之價格及交易時、地，然雙方均未依約前往，而未完成交易等情，因而論以被告販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂二罪刑，但其事實欄並未認定被告主觀上有何營利之意圖，於理由欄就被告是否有營利之意圖，亦未為任何說明，自有違誤。㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年
5月20日修正公佈，同條例第36條規定：「本條例自公布後
6個月施行」，且依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已有定施行日期，故此次新修正之條文自公布後6個月即00年00月00日生效施行，原判決未及比較適用，尚有未恰。㈢被告將半錢甲基安非他命交付溫發貴部分，原判決以被告係無償交付第二級毒品給溫發貴，並未收取價金，認被告此部分「轉讓」甲基安非他命犯行，應堪認定，並以檢察官認被告此部分所為係犯「販賣」第二級毒品罪之起訴法條為有未洽，而予變更。然溫發貴於偵查中檢察官詢以「你為何說頭家叫我先跟你拿？」時，證稱伊係要買半錢安非他命，伊打電話給邱秀宏，邱某叫伊向被告拿，伊才打電話給被告。並於檢察官詢以「你向被告買過幾次安非他命？」時，供稱除半錢的外，伊之後還向被告買1次1千元的安非他命，伊向被告買半錢安非他命係3千元等語（見偵查卷㈠影印卷第97頁、第98頁）。依此，似徵溫發貴就該半錢甲基安非他命係以3千元價格向被告所購買，而非由被告無償轉讓所得。原判決未就溫發貴上開偵查中前後供詞之全部語意而為解讀，致該部分事實認定與所引卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈣被告販賣價值1千元之第二級毒品1包給黃國川部分，係由其女友黃薏璇負責交付毒品及收取價金，原審認定被告係利用不知情之女友為之，但其女友黃薏璇因該行為已經被判處與被告劉文財共同販賣第二級毒品罪確定，已詳前所述，故原審對此部分事實之認定亦有違誤。㈤又毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，則「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。且此項屬犯人所有，供犯罪所用之沒收物，依上開說明，必須在事實欄內予以認定、記載，否則其沒收難認有事實依據，自非適法。原判決於事實欄內認定被告於96年11月17日下午4時26分27秒接獲溫發貴之電話，得悉 溫某 要向其調取甲基安非他命半錢，遂與之相約在高雄縣美濃鎮內之「勇棋車坊」附近見面，而無償轉讓甲基安非他命予溫發貴。另於同年12月17日下午8時24分許，接獲溫發貴電話，欲購買1千元之甲基安非他命，被告應允之，並約定交貨地點在某7-11超商。屆時雙方並未至約定地點而未完成買賣等情。並未認定被告就上開轉讓及販賣甲基安非他命予溫發貴之犯行，有使用0000000000號行動電話，供為各該犯罪之通聯工具，更未認該行動電話是否為被告所有，則原判決於理由內以該行動電話係被告所有，供該二犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，已失其事實依據，自屬判決違背法令。㈥原判決疏未詳究，就上開事實一㈢部分（即販賣甲基安非他命予溫發貴未遂部分）認不能證明被告犯罪而為無罪諭知，亦有未合。檢察官上訴意旨，指摘及此，其上訴則有理由。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於轉讓第二級毒品部分（即上開事實一㈠部分），及販賣甲基安非他命予黃國川既遂（即上開事實一㈡部分）、販賣甲基安非他命給溫發貴未遂（即上開事實一㈢部分）為無罪諭知部分及定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告前未曾有犯罪經判刑執行之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，所為販賣第二級毒品犯行，均足助長社會濫用毒品之風氣，戕害他人身心，危害社會治安，且犯後均未坦承犯行，並無悔悟之意，惟其販賣甲基安非他命之數量均屬少量及犯罪動機、犯罪手段，本次遭查獲販賣甲基安非他命既遂2次、未遂1次，次數非多，販賣對象僅
2人，情節相對輕微，及被告生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年4月、7年2月、3年8月，並定其應執行刑為有期徒刑10年10月。又查，檢察官起訴書固載稱97年1月14日下午2時30分在高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號4樓逮獲被告劉文財時，扣得其持用之0000000000、0000000000號行動電話各1支等語，然查該2支門號之行動電話並未扣案，此有臺灣高雄地方法院檢察署製作之扣押物品清單及原審法院電話記錄查詢表各1份附卷為憑（見原審卷㈩第11
3頁、原審97年度訴字第869號㈡卷〈下稱原審卷〉第16
8頁），是上揭起訴書所載，容有誤認。惟查上開門號0000000000號行動電話為劉文財所申設、門號0000000000號行動電話則為「 鍾震樺 」所申設，業經被告劉文財於警詢時供述在卷（見警卷㈡第2頁），被告劉文財曾使用上開2支門號之行動電話對外聯繫販賣毒品事宜，並有監聽譯文在卷可稽（見警卷㈡第10頁至第16頁），故既然上開門號0000000000號行動電話（SIM卡1枚）為被告劉文財所有，且係供本件販賣第二級毒品甲基安非他命給溫發貴既遂及未遂時所用之聯絡工具，縱未扣案，但無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在該項罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至上開門號0000000000號行動電話，雖係供被告販賣毒品予黃國川時所用之物，並有通聯資料在卷可憑，惟並無證據足資認定係被告劉文財本人所有之物，爰不予宣告沒收。被告販毒所得3,
000元（販賣給溫發貴部分），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該項罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第38條第1項第2款、第
3款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上697號判決參照）。本件未扣案之1,000元，為被告劉文財與共犯黃薏璇因本案販賣甲基安非他命1包所得之財物，應依同條例第19條第1項規定與共犯黃薏璇宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之。
六、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。本件被告交付半錢價值3,000元之甲基安非他命給溫發貴部分，原審認定係無償轉讓第二級毒品，判處被告有期徒刑7月，本院認定係販賣第二級毒品，判處有期徒刑7年4月，因原審判決適用法條不當而經本院予以撤銷，因此本院自不受上開法條規定之限制，核此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年3月28日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月28日
書記官戴志穎附錄本案判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：對被告劉文財所為之監聽譯文┌─┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│編│時間對象（通訊監察書出處）│譯文內容（出處）│對譯文內容之陳述（出處）││號││││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│1│時間：96年11月10日22:00:47│B：哥，在那。│是邱秀宏叫我幫他收會錢。│││監察號碼：0000000000│A：多少錢？│（警②卷第7頁）│││（A-邱秀宏）│B：5萬多。├─────────────┤││通話對象：0000000000│A：等一下再去跟拿。│1位年紀很大的人，有人欠他│││（B-劉文財）│（警①卷第10頁）│，他請邱秀宏去幫他收這筆錢│││（原審⑩卷第169頁）││，1共21萬，分期，所收的錢│││││與債主四六分帳，邱秀宏分四│││││，但邱秀宏沒有去收，他請我│││││去收，當天我收了6萬元我從│││││其中拿了5000元去保養車子，│││││才跟邱秀宏說5萬多。│││││（偵②卷第18頁）│├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│2│時間：96年11月15日09:25:42│A：在哪？你拿2500過來給我│就是在講石頭。│││監察號碼：0000000000│。│（警②卷第7頁）│││（A-邱秀宏）│B：什麼東西？├─────────────┤││通話對象：0000000000│A：石頭阿，有人要拿。│我向邱秀宏買1顆水晶球2500│││（B-劉文財）│B：在哪？│，我前1天就先拿走，當時我│││（原審⑩卷第169頁）│A：在家。│在睡覺，邱秀宏打電話給我，││││（警①卷第11頁）│叫我將水晶球拿回去，他朋友│││││要買。（偵②卷第18頁）││││││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│3│時間：96年11月17日16:26:27│A：文財勒？│半錢硬的就是講安非他命，叫│││監察號碼：0000000000│B1：洗澡。│我去跟阿光拿給他，頭家是指│││（A-溫發貴）│A：拿去浴室給他聽，我阿貴│邱秀宏。（警②卷第8頁）│││通話對象：0000000000│。││││（B-劉文財）│B：哥。├─────────────┤││（原審⑩卷第171頁）│A：半錢硬的，頭家叫我先你│溫發貴打電話給我，要我去找││││拿，你用一用拿去永奇給│半錢的安非他命給他，我洗完││││我。│澡，也是到旗山遊藝場找到「││││B：好，5分鐘出發。│阿光」，我就開車載他到美濃│││││1條小路的勇棋車坊等，當時││││（警②第16頁）│溫發貴還沒有來，我就先去買│││││飲料，過了10分鐘我回來，阿│││││光就說OK，我就載他回遊藝場│││││了。（偵②卷第19頁）│││││││││├─────────────┤││││當天是他打電話給我說他要買│││││半錢，問我要不要，我想說跟│││││溫發貴合資比較便宜，我就去│││││找我的朋友阿光，之後我就載│││││朋友過去溫發貴約定的地點即│││││勇棋修理廠，我載我朋友到了│││││之後，我就先離開去買飲料，│││││之後回來，我朋友就說已經好│││││了，我們就走了。│││││（原審⑦第8頁背）│├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│4│時間：96年11月27日14:19:37│A：錢拿下去給人。│那不是指毒品方面，但是退什│││監察號碼：0000000000│B：為什麼要給他錢？│麼東西我忘了。│││（A-劉文財）│A：馬的，人家退東西你是聽│（警②卷第8頁）│││通話對象：0000000000│不懂。（警②卷第16頁）││││（B-黃麗儀）│││││（原審⑩卷第173頁）│││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│5│時間：96年11月30日02:03:30│B：還有多少？│我們是在講十字的安眠藥。│││監察號碼：0000000000│A：什麼？│（警②卷第3頁）│││（A-劉文財）│B：你拿給我的阿。││││通話對象：0000000000（B）│A：不錯喔。│││││B：我還沒用。││││（原審⑩卷第173頁）│A：那還問。│││││B：就想問。│││││A：4個男生加一半。│││││B：你們剛那邊是否火災？│││││A：沒啦，通風不良，你試看│││││看阿。│││││B：現在正要試，我看是OK，│││││那你要留給我。│││││（警②卷第13頁）││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│6│時間：96年11月30日14:55:01│B：我要先回家一下，1000元│是叫我載人家去坐車。│││監察號碼：0000000000│給你賺，3點半左右，我叫│（警②卷第3頁）│││（A-劉文財）│他給你。││││通話對象：0000000000（B）│A：打另外一線。││││（原審⑩卷第173頁）│B：幾號？│││││A：0000000000。│││││（警②第13頁）││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│7│時間：96年11月30日22:24:49│B：1隻多少一樣成本六嗎？是│是問我K他命價錢。│││監察號碼：0000000000│的話看能給我1隻六五或七│（警②卷第4頁）│││（A-劉文財）│多少讓我撿一點利潤不然├─────────────┤││通話對象：0000000000（B）│到月初會熬不過去了。量│這簡訊是我朋友 鍾振華 傳給我││││多少呢？│的，他是問我K他命的事，1支│││（原審⑩卷第173頁）│（警②卷第13頁）│是1包，6是600元，叫我去向│││││朋友問，能不能以650元或700│││││元賣給他，他若能以此種價格│││││買到的話，他就可以賺取一點│││││利潤，所以他才打電話問我，│││││但我事後並沒有幫他拿K他命│││││。（偵②卷第29頁）││││││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│8│時間：96年12月01日02:31:31│B：你不方便嗎，那等你較方│一樣是在講K他命的事，他的│││監察號碼：0000000000│便再打給我好了，有效沒│意思是叫我去問，然後先拿，│││（A-劉文財）│怪味的應該都能幫你銷，│再拿給他，然後要給我賺點利│││通話對象：0000000000（B）│放心不會像上次一樣害你│潤，我跟他說不用，我沒有在││││沒賺。│販賣K他命。│││（原審⑩卷第173頁）│（警②卷第13頁）│（警②卷第4頁）│││││││││├─────────────┤││││我有幫鍾振華問K他命的價格│││││我問到的價格是600元，但之│││││後鍾振華也沒有買，這天他傳│││││簡訊也是要我先幫他向朋友拿│││││K他命，他賣了後才有錢拿給│││││我。│││││（偵②卷第29頁）││││├─────────────┤││││是朋友鍾振華問我，說他要幫│││││我銷貨，意思是說他可以先不│││││要拿本錢出來，要我向 阿光多 │││││拿一點毒品給他，他再拿去賣│││││，賺了錢之後再分給我一點，│││││但我說不行，回絕他。│││││（原審④第6頁）│├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│9│時間：96年12月02日02:02:48│B：你能拿1支男生過來給我嗎│就是要叫我以我名義去借K他│││監察號碼：0000000000│或是我過去拿，錢早上會│命，他再拿錢給我，我再拿去│││（A-劉文財）│全數給你。│給別人。黑話「男生」不一定│││通話對象：0000000000（B）││是指安非他命。││││（警②卷第14頁）│（警②卷第4頁）│││（原審⑩卷第173頁）│├─────────────┤││││傳簡訊給我的就是「 大胖 」，│││││他跟「阿光」不合，大胖要我│││││以我的名義向阿光拿K他命，│││││他說錢早上才要拿給我，但我│││││並沒有向阿光拿K他命。│││││（偵②卷第19頁）││││├─────────────┤││││鍾振華叫我先拿1包K他命給他│││││，錢早上再給我，但我也沒有│││││拿給他。│││││（偵②卷第29頁）││││├─────────────┤││││「男生」是指十字安眠藥。│││││（原審④第5頁）│├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│10│時間：96年12月02日10:18:16│B：文財喔，在哪阿？會不會│一樣是在講K他命，我問到的│││監察號碼：0000000000│很遠？│本錢是三四，後來他也沒找我│││（A-劉文財）│A：會阿，在大樹這邊。│。│││通話對象：0000000000（B）│B：我中午12點左右要半隻，│（警②卷第5頁）││││別人要的，多少阿？├─────────────┤││（原審⑩卷第173頁）│A：一四喔。│這是我朋友「 小楊 」打電話給││││B：三五不行嗎？│我問K他命的事，「一四」應││││A：那東西很好│該就是1包400元，當時我開車││││B：他們說三五。│載「阿光」，對方殺價說350││││A：我本錢就要三四，我也差│元，「阿光在旁邊說他的本錢││││不多12點左右回去。│340元了，我就依這話回小楊││││B：我再找你。│因為阿光有欠小楊的錢，才故││││（警②第15頁）│意賣他400元。│││││（偵②卷第30頁）││││├─────────────┤││││「三四」是3400元，重量不曉│││││得。（原審④第5頁）│├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│11│時間：96年12月02日12:45:44│B：文財我要1支，1支多少？│一樣是在講K他命，000000000│││監察號碼：0000000000│A：最多就給你7。│8與0000000000電話持用者為│││（A-劉文財）│B：你在哪去跟你拿。│同一人。│││通話對象：0000000000（B）│A：我來找少年仔。│（警②卷第5頁）││││B：玫瑰花園嗎？├─────────────┤││（原審⑩卷第173頁）│A：我不知道怎麼報路，你買│當時我載阿光要去汽車旅館，││││2杯飲料我要人家去拿。│阿光要去睡覺，剛好我朋友「││││B：好。│小楊」打電話要買1的K他命，││││（警②卷第15頁）│我問阿光，阿光最多就給1支│││││700元，我就用此話回答小楊│││││。因為「阿光」欠人很多錢，│││││跟多人不合，所以我不能直接│││││講「阿光」的名字，才故意說│││││找少年仔問問看，玫瑰花園是│││││1家汽車旅館。│││││（偵②卷第20頁）││││││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│12│時間：96年12月15日10:13:57│A：我阿貴的朋友，要1張甜的│也是要叫我問安非他命1000元│││監察號碼：0000000000│硬的。│，我叫我朋友過去，我不知道│││（A-黃國川）│B：我知道，1000元嘛。│他是誰，只知道他是 貴仔 朋友│││通話對象：0000000000│A：來水之都室內游泳池。│。（警②卷第6頁）│││（B-劉文財）│B：知道，到了打給你。││││（原審⑩卷第173頁）│（警②卷第10頁）├─────────────┤││││他的意思是叫我找「阿光」，│││││要「阿光」拿1仟元的安非他│││││命給他，他說他在旗山的「水│││││之都」室內游泳池，我有到旗│││││山老街1遊藝場找到「阿光」│││││，將這件事告訴他，之後我就│││││離開了。│││││（偵②卷第19頁）│├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│13│時間：96年12月15日10:36:36│B：你在哪裡？│0000000000是我女朋友的電話│││監察號碼：0000000000│A：我過去水之都。│。是我女友要邱秀宏他家煮中│││（A-黃國川）│B：我粉紅色的機車。│餐，因為在附近，阿光就叫我│││通話對象：0000000000（B）││女友幫他送。│││（B-黃麗儀）│（警②卷第10頁）│（警②卷第7頁）│││（原審⑩卷第173頁）│││├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│14│時間：96年12月17日20:24:20│A：文財，還有糖果嗎？留1張│是貴仔（溫發貴）問我看我能│││監察號碼：0000000000│給我。│不能問到1000元糖果（安非他│││（A-溫發貴）│B：好。│命）。│││通話對象：0000000000│A：來車站7-11。│（警②卷第6頁）│││（B-劉文財）│B：好，不過我電話不能打├─────────────┤│││A：我打給你。│溫發貴打電話問我，看看我朋│││（原審⑩卷第177頁）│（警②卷第11頁）│友「阿光」那邊是否還有安非│││││他命，留1000元的安非他命給│││││他，當時「阿光」在我旁邊，│││││所以我在電話中說有，「阿光│││││」說約在美濃車站，我轉達給│││││溫發貴，後來我就走了。│││││（偵②卷第18頁）││││├─────────────┤││││是溫發貴打電話給我，我再去│││││幫他找要買的人我跟溫發貴說│││││我朋友要買之後我就走了。│││││（原審⑦卷第9頁）│├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│15│時間：96年12月25日21:00:17│B：我 阿財 啦，有版子可以嗎│該電話持用人即 戴登科 ，「版│││監察號碼：0000000000│？│子」是在講刺青的樣版。│││（A-戴登科）│A：我幫你問。│（警②卷第6頁）│││通話對象：0000000000│├─────────────┤││（B-劉文財）│（警①第70頁）│戴登科有在刺青，我要向他拿│││││刺青的版子。│││（原審⑩卷第179頁）││（偵②卷第19頁）│└─┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘