裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1617號刑事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1617號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8037號），本院判決如下：
主文戊○○所犯如附表所示販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表各編號所示之刑（詳如附表「應處之刑及沒收」欄所示）。應執行有期徒刑拾參年；未扣案之販毒所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、戊○○（綽號「 臭弟仔 」、「 阿弟仔 」）於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第988號判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於93年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以96年度中簡字第114號判決處有期徒刑3月確定，並與上開違反毒品危害防制條例案件接續執行，嗣因上開違反毒品危害防制條例及妨害兵役治罪條例案件均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而減其刑期二分之一，甫於97年8月13日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，以向其父 陳志財 借用含有0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話，做為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，先後為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠於98年3月8日上午11時54分許，乙○○以持用之00000000
00號行動電話撥打戊○○持用之上開行動電話聯繫，洽購甲基安非他命毒品，戊○○應允之，並約定在乙○○位於臺中市○○區○○路○○號6樓之32住處樓下交易後，即於同日下午2時29分許，在上址約定地點，由乙○○交付新臺幣（下同）3千元予戊○○購買甲基安非他命毒品，戊○○則當場交付甲基安非他命毒品予乙○○供其施用。
㈡於98年3月18日上午11時58分許，乙○○以持用之00000000
00號行動電話撥打戊○○持用之上開行動電話聯繫，洽購四分之一錢的甲基安非他命毒品，並約定在乙○○位於臺中市○○區○○路○○號6樓之32住處樓下交易後，於同日中午12時28分許，在上址約定地點，由乙○○交付購買甲基安非他命毒品之價金3千元予戊○○，戊○○則當場交付甲基安非他命毒品四分之一錢予乙○○供其施用。
㈢於98年1月9日18時28分許，丙○○以其所有0000000000號
行動電話撥打戊○○上開門號行動電話聯繫，洽購四分之一錢的甲基安非他命毒品，並約定在戊○○位於臺中市○區○○○路○○號3樓之6住處樓下交易，戊○○應允後，即於同日晚間7時38分許，在上址約定地點，由丙○○交付購買甲基安非他命毒品之價金3,500元予戊○○，戊○○則當場交付四分之一錢的甲基安非他命毒品予丙○○施用。
㈣於98年3月15日上午11時57分許，丙○○以其所有00000000
00號行動電話撥打戊○○上開門號行動電話聯繫，洽購四分之一錢的甲基安非他命毒品，並約定在戊○○上址住處樓下交易，戊○○應允後，即於同日中午12時24分許，在上址約定地點，由丙○○交付購買甲基安非他命毒品之價金3,500元予戊○○，戊○○則當場交付四分之一錢的甲基安非他命毒品予丙○○，供其施用。
㈤於98年3月18日22時6分許、同年月19日凌晨0時3分許，
己○○接續以其持用之0000000000號行動電話撥打戊○○上開門號行動電話聯繫，洽購3,500元之甲基安非他命毒品四分之一錢，戊○○應允後，並約定在臺中市○區○○路與山西路口附近之肯德基速食店前交易，即於同年月19日凌晨
1時15分許，在上址約定地點，由己○○交付3,500元予戊○○，再由戊○○交付四分之一錢的甲基安非他命予己○○，供其施用。嗣於98年3月23日15時45分許，為警持搜索票前往戊○○位於臺中市○○區○○路1段93之1號607號房租屋處查獲，並扣得戊○○持用之NOKIA廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）及ANYCALL廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）各1支及已注射過海洛因之注射針筒4支、海洛因殘渣袋10個、毒品杓子1支、止血帶1條、夾鏈袋1包等物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局移送及臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有文明。經查，證人乙○○於警詢時指證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然於本院審理時，則翻異前詞，改稱：伊的甲基安非他命都是被告送給 伊施 用的，被告未向伊收錢云云（見本院卷第54頁），證人乙○○於警詢及本院審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，證人乙○○於警詢時之證述，依其記載內容，亦係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且因其當時未直接面對被告，依諸常情，其當時來自被告之心理壓力應較小，較有可能據實陳述；參以證人乙○○就其何以於警詢指認被告販賣甲基安非他命，於本院審理時陳稱：當時在警局時，警察要求伊照通聯譯文陳述，伊問這樣會不會害人，警察說不會，伊才說是向被告買的等語（見本院卷一第58頁反面，然證人乙○○前有搶奪、妨害自由、竊盜、違反毒品危害防制條例等多項前科紀錄，有內政部警政署刑案資訊系統在卷可憑（見偵查卷第37至45頁），可見證人乙○○對於警詢非無經驗，且知悉販賣毒品係屬重罪，衡情，豈有因警員告知不會有事，即於警詢指證被告販賣第二級毒品之理。是證人乙○○於本院審理中改稱上揭情詞，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低，益證其於警詢所述為真。故本院認證人乙○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要。本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸首揭說明，證人乙○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5已明揭其旨。除上述證據外，本件所引其餘證據（詳後述），檢察官、被告及辯護人均無異議作為證據，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：乙○○於98年3月5日打電話要伊去她家住處樓下講話，伊到場後，乙○○只有叫伊不要與丙○○相處，沒有說其他的話，而3月18日乙○○打電話要伊一起合資購買甲基安非他命，並說3千元，要伊出資1千元，伊去乙○○住處後，伊打電話給藥頭「阿通」，但沒有找到人，而未購買；而丙○○打電話叫伊去他住處附近的網咖，都是要向伊討債，因丙○○未在電話中說要做什麼，伊才會依約前往，伊不是去販賣甲基安非他命給他；至於己○○打電話給伊，是因為伊欠己○○的朋友「 小明 」金錢，己○○約伊去「肯德基」吵架，伊到場後，己○○說「小明」已打電話跟他說伊欠的錢已經還了，伊就走了，伊沒有販賣甲基安非他命毒品給己○○云云。
二、經查：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○部分：
⒈被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點各販賣3,000
元之第二級毒品甲基安非他命1次予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於警詢中證稱：伊最近1次於98年3月18日，在臺中市○○路○○號6樓之32租屋處吸食甲基安非他命，甲基安非他命是其向綽號「臭弟仔」的男子購得，是用其之0000000000號行動電話撥打綽號「臭弟仔」的0000000000號電話跟「臭弟仔」聯絡約定地點，其向「臭弟仔」購買過3次甲基安非他命，每次購買3千元，是綽號「大舅」的男子介紹其向「臭弟仔」購買，其於98年3月8日上午11時54分、下午2時29分許及3月18日上午11時58分、下午2時28分許，有與「臭弟仔」之上開電話連絡購買甲基安非他命，「臭弟仔」都將毒品送到其租屋處櫻花路樓下交付，他是開銀色
BMW轎車來的，「臭弟仔」就是指認照片編號5之人（即被告戊○○）等語（見偵查卷第18至19頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷第23頁），且於檢察官偵訊中具結證述甚詳（見偵查卷第51頁），參以證人乙○○與被告為舊識，被告復以「 阿甘 姨」稱呼乙○○，為證人乙○○與被告 陳明 在卷，可見彼等並無仇隙，衡情，證人乙○○無設詞誣攀被告之理。是其於警、偵詢中之證詞，應非虛妄，堪以採信。
⒉再者，證人乙○○於98年3月8日上午11時54分撥打電話與
被告持用之上開電話，於電話中雖僅提及：「A（即被告，下同）：喂。B（代表乙○○，下同）：幾點？A：等一下，我的車被拖。B：順便載我去牽機車。」，而後於同日下午2時29分許，被告再以電話通知乙○○其要了等語（見偵查卷第26、27頁之通聯譯文），而未提及購買毒品之數量或金額，惟證人乙○○係與被告見面後才告知欲購買3千元之甲基安非他命毒品乙節，業據證人乙○○於本院審理中證述在卷（見本院卷第59頁）；且證人乙○○持用之0000000000號電話於98年3月18日上午11時58分撥打被告持用之上開電話，並於於上述通話中提及：「A（即被告，下同）：喂。
B（代表乙○○，下同）：半多少？A：6。B：這麼多。
A：因為有漲。B：馬上到嗎？A：你現在要喔？B：不然41。A：你要我馬上到。B：3就好。A：喔。B：多久。
A：事情講完我馬上過去。B：好。」等語，亦有通訊監察書及通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵字卷第27、28頁、第
154至162頁），而該通話語意，確與證人乙○○於本院審理中證稱：6是指6千元，41是指四分之一錢，半是指二分之一等語（見本院卷一第56頁反面）內容相符，益徵證人乙○○確於98年3月8日下午2時29分許及98年3月18日下午12時28分許，當場交付3千元價金予被告，被告則交付甲基安非他命毒品安非他命予乙○○無訛。是被告辯稱未曾販賣甲基非他命毒品予乙○○云云，不足採信。
㈡被告販賣第二級毒品予證人丙○○部分：
⒈被告於犯罪事實欄一之㈢、㈣所示之時間、地點，各販賣3,
500元之甲基安非他命予丙○○，並當場向丙○○收取3,50
0元價金之事實，業據證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：伊施用的甲基安非他命毒品是向綽號「臭弟仔」的男子購買，從今年1月9日與3月15日，都是以伊之0000000000號電話打給他的0000000000號電話購買，1月9日下午6時28分許，伊打電話給他，約1個小時左右，他開著銀白色的BM
W自小客車到伊家樓下，伊坐上它的車後，在車內向他買四分之一錢的甲基安非他命，伊拿3,500元現金給他，而3月15日上午11時57分許是伊先打電話給他，電話中說要他過來，他就知道了，因為他賣的分量是四分之一錢，這次他約隔
30、40分鐘左右開車過來，一樣在他車內交易，伊拿3,500元給他向他買四分之一錢的甲基安非他命。大約在今年1月
9日那天，朋友「 阿忠 」給伊「臭弟仔」的電話說可以向他買甲基安非他命，並用伊的電話打給「臭弟仔」，「臭弟仔」就是伊在警局指認的編號4照片之人（即被告戊○○）等語（見偵查卷第74、75頁）及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷第62頁）；復於本院審理中仍具結為相同之證述，並詳證稱：伊於98年1月9日通聯譯文中要被告過來，被告就知道是要向他買甲基安非他命，因為被告只有賣甲基安非他命，且只有賣四分之一錢的量，被告不賣500元或1千元的量，只賣四分之一錢的量；98年3月15日上午11時57分的通聯譯文，也是伊要向被告購買甲基安非他命的對話，交易地點也是在伊住處樓下，伊在警、偵訊時沒有被刑求、脅迫或利誘，是在自由意志下陳述，且伊在偵訊時記憶較為深刻等語明確（見本院卷一第84至87頁反面、第88、89頁），核與證人丙○○於98年1月9日下午6時28分許與被告如下之通話內容：「「A（代表被告，下同）：喂。B（代表丙○○，下同）：過來ㄚ。A：好」；及於同年3月15日上午11時57分、12時24分許與被告聯繫對話內容：「A：喂。
B：可以過來找我嗎？A：可以。現在嗎？B：對。A：怎樣，一樣嗎？B：對。A：35、你知道嗎？B：好啦。多久？A：等一下。」之語意，大致相符，且被告於98年1月9日下午6時28分及98年3月15日上午11時57分許與證人丙○○通話後，即於98年1月9日下午7時38分許及98年3月15日中午12時24分許又與證人通話，有0000000000號通訊監察書、通訊監察譯文及0000000000號通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第63、67、68頁及本院卷第二第55、169頁），足見證人 洪慶 前揭證述應屬真實，被告確於97年1月9日下午6時28分許通話後之1小時左右之下午7時38分許及同年3月15日上午11時57分許通話後之30、40分鐘左右之同日中午12時24分許，分別向丙○○收取甲基安非他命毒品價金3,500元，並交付四分之一錢的甲基安非他命毒品予丙○○至明。⒉被告雖辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給丙○○，伊於上開
時間接獲丙○○之電話後，前往丙○○之住處，是因為丙○○想要想他討債騙伊去，伊到場後，丙○○也有問伊有無甲基安非他命可以施用，但伊沒有給他云云；然此與其於偵查中辯稱：伊有差「慶仔」錢，伊不知道他打電話給伊做什麼云云（見偵查卷第103頁）；於本院就檢察官聲請羈押訊問時辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命毒品予丙○○、乙○○及己○○，也沒有交付毒品給他們3人，頂多是我們一起出錢去拿，當場分毒品，伊是跟他們其中任何一個一起合資購買甲基安非他命，東西當場買回來分云云；或改稱：伊只有跟乙○○、丙○○有合資購買甲基安非他命情形，伊與己○○並無合資購買。而乙○○部分，是乙○○出錢，由伊去買回來後，乙○○再請伊施用云云（見聲羈卷第4頁），前後不一，要難採信。
⒊辯護人雖為被告辯稱：證人丙○○於98年1月9日既係第1
次與被告聯絡並購買毒品，何以在電話中未談及購買金額或數量；且被告尚積欠丙○○約1萬餘元，倘丙○○係向被告購買毒品，理應主張以債務抵銷，豈有再交付現金與被告之理？由此可知證人丙○○之證詞與常情不符，不足採信。然查，證人丙○○於98年1月9日下午6時28分許前之同年1月3日、6日、7日與被告有數次通聯記錄（見本院卷第二第11、26、28、38頁），及證人丙○○前開證稱被告只有販賣四分之一錢份量之甲基安非他命等語，可見證人丙○○於
98年1月9日下午6時28分許之前即曾與被告聯繫且知悉被告僅販賣四分之一錢份量的甲基安非他命，是證人丙○○於電話中雖未談及欲購買之甲基安非他命數量或金額，亦非有悖常情。況且，販賣毒品與購買毒品之人，於通話時常以暗語代之甚或僅約定交易地點，而於見面交易時再論及交易價額或數量，以避免其等販賣或施用毒品之犯行被警查獲，亦屬常態，況證人丙○○已於本院審理中證稱：伊說「過來ㄚ」，被告就知道是要買甲基安非他命等語與甚詳，足見丙○○與被告就買賣甲基安非他命之數量及交易地點已有默契，自不能因其等於電話中未論及，即認證人丙○○之證詞不可採信。再者，被告確於前次入監執行之前積欠證人丙○○約
1萬餘元，固為證人丙○○於本院審理中證述明確（見本院卷一第87頁反面），然證人丙○○向被告購買甲基安非命毒品時，被告不同意以積欠丙○○之債務抵銷買賣價金，並說以後有錢再還乙節，亦據證人丙○○證述甚詳（見本院卷一第88頁），參以證人丙○○均係毒癮來了才打電話向被告購買毒品乙情（見本院卷一第89頁），則丙○○在毒癮發作當下，不顧有無債務可供抵銷，而願支付現金向被告購買甲基安非他命毒品施用，亦無悖於常情。是辯護人上開所辯，要難採信。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○部分：
⒈被告於犯罪事實欄一之㈤所示時間、地點，販賣3,500元之
第二級毒品甲基安非他命予己○○之事實，業據證人己○○於偵查中具結證稱：伊施用之甲基安非他命毒品是向「阿弟仔」購買的，伊於3月16、17日及3月19或20日，以伊持用之0000000000號行動電話撥打他的0000-000000號電話連絡向他購買2次，第一次是在3月16或17日晚上10點、ll點左右，在文心路及山西路口的肯德基速食店外面的角落，伊站在他的車旁，我拿3,500元向他買1包甲基安非他命，他是開一部銀色的BMW自小客車來交易；第2次是在3月18或19日晚上10點多，也在同樣肯德基門外，在他的車內向他買1小包3,500元的甲基安非他命；是綽號 阿明 的朋友介紹伊向「阿弟仔」購買，除了毒品交易之外，與他並無往來，伊跟他不熟，我才向他說伊叫 五佰 ，「阿弟仔」就是警局指認照片上編號號4之人（即被告戊○○）等語（見偵查卷第98頁），及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷第82頁）；嗣於本院審理具結詳證稱：「阿弟仔」就是在庭被告戊○○，是綽號「六百」的朋友介紹伊向被告購買，並給伊被告的電話號碼連絡，98年3月18日下午10時6分、98年3月19日凌晨0時37分之通話譯文是伊要向被告購買甲基安非他命之通聯，伊是用0000000000號電話打給被告0000000000號電話，伊與被告約在山西路與文心路口之肯德基或麥當勞交易，被告開一台銀白色的BMW來交易，伊拿3,500元給被告，被告交付甲基安非他命毒品給伊，伊在電話中說「四一」是指四分之一錢、「三五」是指3,500元、「粗的」指甲基安非他命，被告說「山西路的肯德基」就是要伊在哪邊等等語甚詳（見本院卷一第91頁至92頁）；核與證人己○○持用之0000000000號電話於98年3月18日晚間10時6分許及翌日凌晨0時3分許與被告持用之上開電話如下之對話內容：「
A（代表被告，下同）：你誰。B（代表己○○）：阿明叫我打給你的，你那裡可以出嗎？A：有。B：41也是35嗎：
嗯。B：你在哪。A：外面。B：我在健行路。A：我現在人不在臺中，我去處理明兄錢的事，我用好會打給明兄。B：哪裡。A：嘉義，我晚一點會回來。B：不然我過2小時打給你，我叫五佰，這支電話是我的。A：好。」、「A：
我請問你喔，你怎有我電話。B：就六百他有拿我的電話打，阿明跟我約好要處理，他給我裝笑維。A：哪個阿明。B：開紅色BMW的胖子，你那裡有粗的嗎。A：我先跟他見面再打給你。B：不用啦，你東西先給我，我很趕。A：山西路的肯德基。」大致相符，有上開監聽譯文在卷可稽（見監聽譯文卷第63、64頁），足見證人己○○前開所證，應屬真實，堪以採信。
⒉被告雖辯稱：因己○○罵伊女友，伊才約己○○出來輸贏，
見面後己○○說小明已打電話告知伊已將錢還給小明，伊就走了，伊沒有販賣甲基安非他命給己○○云云。然查，證人己○○係因為被告應允交易甲基安非他命毒品後，讓其等待很久，才與被告發生爭執，經被告解釋其有事耽誤後，其確有與被告見面並向被告購買甲基安非他命毒品乙節，業據證人己○○於本院審理中證述明確（見本院卷一第91、93頁反面、），核諸證人己○○與被告於98年3月18日、19日之通聯譯文可知，己○○於98年3月18日晚間10時6分撥打第一通電話與被告聯繫後，接續於同日晚間23時2分許、翌日凌晨0時3分許、凌晨1時1分許、1時4分、1時5分及1時15分撥打電話或傳送簡訊催促被告前來交易甲基安非他命毒品，並在電話中與被告發生爭執，迄於98年3月19日凌晨
1時15分許，證人己○○撥打電話向被告解釋其已與小明通完電話，小明有說被告已和他處理好錢等事，及其確實要向被告買毒品，被告即應之馬上到場等語義（見監聽譯文卷第63至65頁），大致相符，益徵證人己○○前開證詞，核與事實相符，堪以採信。是被告前開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
㈣按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第二級毒甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第二級毒品甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與上開證人間之上開毒品甲基安非他命交易屬有償行為，被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案被告以上開情詞否認販賣第二級毒品，尚難採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
四、論罪部分：㈠被告戊○○行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三
讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次無關，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效。而修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處70
0萬元以下提高為1,000萬元之罰金，比較新舊法自以舊法對行為人較為有利，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，自應適用有利於被告之行為時法論罪。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為犯罪事實欄一之㈠至㈤)所示之5次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等
法院臺中分院以89年度上訴字第988號判處有期徒刑8月、
8月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於93年間因違反妨害兵役條例案件，經本院以96年度中簡字第114號判決處有期徒刑3月確定，並與上開違反毒品危害防制條例案件接續執行，嗣因上開違反毒品條例案件及妨害兵役治罪條例案件均符合中符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而減其刑期二分之一，甫於97年8月13日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之
5罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己
私人經濟利益，任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，再參以被告每次販賣毒品之價額均為為3千元以上，販賣之數量非少，及其犯罪動機、目的、手段、犯後未能坦認事實，未見悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑13年，資以懲儆。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上字第69
7號判決參照）。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第
1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。
㈤查被告以犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之對價分別販賣毒品予
證人乙○○、丙○○及己○○，並向其等收取同額之對價，業如前述，故被告此5次之販賣毒品所得總計為16,500元（計算式：3000＋3000＋3500＋3500＋3500＝16500），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。又扣案NOKIA廠牌行動電話含其內之0000000000號SIM卡，固係被告供犯本案販賣毒品所用之物，然此係被告父親陳志財借予被告使用，非屬被告所有之物乙節，業據被告陳明在卷（見本院卷第一第
97頁反面），揆諸前開規定及說明，自不得宣告沒收。另扣案雖尚有ANYCALL廠牌行動電話（含其內之0000000000號
SIM卡）1支及注射針筒4支、海洛因殘渣袋10個、毒品杓子1支、止血帶1條、夾鏈袋1包，惟上開物品均係綽號「阿通」所有，業經被告陳明在卷（見警卷第5頁、本院卷第一第97頁反頁），且因查與本件各次販賣並無直接必要關連，均無從宣告沒收，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○於98年1月17日中午12時21分許，經乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話洽購甲基安非他命毒品後，旋於其後某時，被告前往乙○○位於臺中市○○區○○路○○號6樓之32住處樓下，由乙○○當場交付3千元予被告，再由被告當場將同價額之甲基安非他命毒品1小包交付予乙○○，供其施用，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告另涉上開犯行，係以證人乙○○於偵查中證述於上開時、地曾向被告購買甲基安非他命毒品等語，及被告與證人乙○○於98年1月17日下午12時21分之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣毒品犯行，辯稱沒有販賣甲基安非他命予乙○○等語。經查，證人乙○○固於警詢及偵查中證稱：伊於97年1月17日中午12時21分許，以伊持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯繫後，約隔1小時許，被告駕駛銀色
BMW轎車至其處樓下，販賣3千元甲基安非他命給伊等語（見偵查卷第51頁），且有通訊監察通聯譯文可憑（見偵查卷第25頁）。然依該通訊監察譯文內容：「A（代表被告）：
喂。B（代表乙○○）：有空嗎。A：你誰？B： 阿甘姨 。
A：阿甘姨，你等一下，我等一下打給你。A：喔、好。」觀之，僅能證明被告於接獲證人乙○○之電話後，曾應允將回撥電話予證人乙○○，尚不能據此譯文認定被告應允販賣第二級毒品予證人乙○○並與之完成交易。復且，被告於接獲乙○○上開電話後，於該日並未以0000000000號電話撥打乙○○持用之0000000000號電話或接獲乙○○之上開電話來電，此有0000000000號及0000000000號電話之雙向通聯紀錄在卷可憑（見本院卷二第102至104頁、第207頁），則被告於98年1月17日下午12時21分接獲證人乙○○之電話後，是否有回撥電話予乙○○，與之約定販賣第二級毒品之時間、地點、金額，並依約交易，即非無疑。再者，證人乙○○於98年1月20日、21日及同年3月2日及前開犯罪事實欄一之㈠、㈡之時間均曾持用0000000000號電話撥打被告持用之0000000000號行動電話連絡，有卷附0000000000號電話雙向通聯紀錄可憑（見本院卷二第110、111、127頁），顯見證人乙○○與被告連絡次數不少，則證人乙○○證稱於98年1月17日向被告購買3次甲基安非他命毒品，是否記憶錯誤，亦非無疑。而證人乙○○前開證詞既與通聯紀錄不符，復無其他佐證證明被告確有於上開時日販賣甲基安非他命毒品予乙○○，自難僅憑乙○○瑕疵之證詞及前開通訊監察譯文為被告不利之認定。綜上所述，本件公訴人所舉之證據，不足為被告確有此部分販賣第二級毒品犯行之積極證明，無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證，揆諸首揭說明，自應就被告此部分被訴犯行為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月31日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官郭書豪法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柳寶倫中華民國98年7月31日附錄本案論罪法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬──────────────┬──────────────────┐│編│行為人│販賣對象│販賣時間、方式及所得│所犯罪名、應處之刑及從刑││號│││││├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│1│戊○○│乙○○│詳犯罪事實欄一之㈠、所得新臺│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││││幣參仟元│捌月。未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│2│戊○○│乙○○│詳犯罪事實欄一之㈡、所得新臺│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││││幣參仟元│捌月。未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│3│戊○○│丙○○│詳犯罪事實欄一之㈢、所得新臺│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│││││幣參仟伍佰元│年捌月。未扣案之販毒所得新臺幣參仟伍││││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│4│戊○○│丙○○│詳犯罪事實欄一之㈣、所得新臺│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││││幣參仟伍佰元│捌月。未扣案之販毒所得新臺幣參仟伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│5│戊○○│己○○│詳犯罪事實欄一之㈤、所得新臺│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││││幣參仟伍佰元│捌月。未扣案之販毒所得新臺幣參仟伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│└─┴───┴────┴──────────────┴──────────────────┘