裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年原上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度原上訴字第13號上訴人即被告 朱慶航 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度審原訴字第1號，中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度毒偵字第736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院（現更名為臺灣高雄少年及家事法院）以90年度少調字第46號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於91年11月16日強制戒治執行完畢。復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以94年度訴字第1600號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎其仍不知悔改，分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月28
日下午16時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號12樓之住處內，以甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤鋁箔紙吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年6月28日下
午16時許，在上址住處內，又以將海洛因摻水稀釋後置入針筒內注射入體內之方式，施用海洛因1次。嗣警於105年6月28日晚上18時許，因另案調查甲○○違反槍砲刀械管制條例案件而持高雄地院核發搜索票至其住處樓下，見其行跡詭疑，即上前盤查，甲○○於上述施用毒品犯罪，尚未經有偵查權限之機關發覺前，即主動交出所施用剩餘如附表編號1至
6所示之海洛因6小包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1至6）、如附表編號7至9所示甲基安非他命3包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號7至9）、及如附表編號10至12所示供其施用毒品所用之注射針筒1支、塑膠剷管2支及止血帶1條等物，供警查扣而自首並願接受裁判。警復徵得其同意採尿送驗，檢驗結果亦呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案由內政部警政署保安警察大隊第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告之辯護人對本判決以下引用之證據資料關於傳聞證據部分，均同意有證據能力（見本院卷第38頁反面），審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及不當之情形，且與待證事實均具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審審理中均坦承不諱（見警卷第14頁反面，偵卷第16頁，原審卷第25頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊23分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表(尿液代碼：L00-000-000)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年7月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L00-000-000）各1份、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第42719號、第42619號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見警卷第23、24頁、偵卷第20頁），及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片7張（見警卷第12-14、28-30頁），復有扣案如附表編號1至6所示海洛因6包、編號7至9所示甲基安非他命3包、編號10至12所示之注射針筒1支、塑膠剷管2支及止血帶1條等足憑，故被告上揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。而被告就上開犯行所示之施用前持有第一、二級毒品，其持有毒品之低度行為均應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。被告於案發當時為警察因另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而經警查緝，而警方尚未知悉其施用毒品之情，即當場向警方承認施揃第一、二級毒品，並自行交出如附表所示扣案毒品及施用工具等物，此有前揭警詢筆錄及內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警員職務報告可按（見警卷第5頁、原審卷第49頁）可按，足見被告係於其施用上開毒品犯罪未被發覺前，主動向警員自首施用第一、二級毒品而願受裁判，爰就被告所犯施用第一、二級毒品罪，均依自首之規定減輕其刑。
三、公訴意旨雖認：被告係於105年6月28日下午16時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，點火燒烤鋁箔紙吸食其煙霧，並同時將海洛因置入針筒後，以針筒注射手臂靜脈之方式，而施用海洛因與甲基安非他命1次，因認係以一施用行為，同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪云云。惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故縱係基於同一之犯意，惟其行為先後可分，而無全部或部分重疊之情形，即難認係想像競合犯（最高法院104年度台上字第1772號判決意旨可資參照）。查本件被告迭於警詢及偵訊均坦承以上開燃燒吸食煙霧施用甲基安非他命，另以注射方式施用海洛因，而上述2種施用毒品方式既屬有別，應分屬不同之行為，應為數罪。故公訴意旨認僅成立一罪，則容有誤會。
參、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第62條前段、第50條第1項但書第1款、第38條第2項前段之規定，並審酌被告曾因多次施用毒品，迭經觀察、勒戒、強制戒治及起訴判刑確定等前科，卻仍未能徹底戒絕毒品，並體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，再犯本件施用第一、二級毒品，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告之犯罪動機、手段、目的及自稱國中肄業之教育程度、業汽車板金、收入固定、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰就其所犯施用第一級及第二級毒品罪，分別量處有期徒刑8月、
4月，並就施用第二級毒品部分，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元為折算1日之標準。復敘明沒收情形如下：㈠扣案如附表編號1、3、6之白色粉末檢品3包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1、3、6），經送驗後認均含海洛因之成分及附表編號7至9之白色結晶檢品3包，經送驗後認均含甲基安非他命之成分，均屬違禁物，不問屬於犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；包覆該等毒品之包裝袋共6只，衡情該與其內毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬之。㈡扣案如附表編號2、4、5之白色粉末檢品3包，固屬被告本件施用第一級毒品犯罪剩餘，而送鑑驗後，檢體用罄，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑，上開毒品因鑑驗已全部用罄，自毋庸再為沒收銷燬之諭知，而盛裝上開毒品之包裝袋3只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之與毒品完全析離，應視為毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。㈢扣案如附表編號10至12所示之使用過之注射針筒1支、塑膠剷管2支及止血帶1條，俱為被告所有，係供被告犯本件施用毒品犯罪所用之工具，業據被告於原審自承明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，對施用第
一、二級毒品所分別之量刑亦屬適當。被告上訴以其已符合自首要件，惟量刑仍屬過重為無理由，應予駁回。
肆、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件由本院訂於106年6月22日審理，並已將傳票於106年5月10日送達被告在案，此有本院送達證書在卷可按（見本院卷第33頁），被告業經合法傳喚，惟仍無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第六庭審判長法官蕭權閔
法官孫啓強法官李政庭以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國106年6月29日
書記官唐奇燕附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬────────┬──────────────────────┬────────┐│編號│扣案物品/│重量│鑑定結果（鑑定書出處）/備註│沒收部分│││數量││││├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│1│海洛因1包（│檢驗前淨重0.018│白色粉末檢品1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重│第一級毒品海洛因│││含包裝袋1只│公克（驗後淨重0.│0.018公克，檢驗後淨重0.007公克（高雄市立凱│壹包（驗後淨重│││）│007公克）│旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第20頁)│零點零零七公克、│││││。│含包裝袋壹只）│├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│2│海洛因1包（│檢驗前淨重0.001│白色粉末檢品1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重│殘留第一級毒品海│││含包裝袋1只│公克（檢驗後檢體│0.001公克，檢驗後檢體用罄（高雄市立凱旋醫院│洛因包裝袋壹只│││）│用罄）│濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第20頁)。││├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│3│海洛因1包（│含袋重0.165公克│白色粉末檢品1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重│第一級毒品海洛因│││含包裝袋1只│（驗後淨重0.154│0.165公克，檢驗後淨重0.154公克（高雄市立凱│壹包（驗後淨重│││）│公克）│旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第20頁)│零點壹伍肆公克、│││││。│含包裝袋壹只）│├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│4│海洛因1包（│檢驗前淨重0.001│白色粉末檢品1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重│殘留第一級毒品海│││含包裝袋1只│公克（驗後檢體用│0.001公克，檢驗檢體用罄（高雄市立凱旋醫院濫│洛因包裝袋壹只│││）│罄）│用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第20頁)。││├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│5│海洛因1包（│檢驗前淨重0.005│白色粉末檢品1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重│殘留第一級毒品海│││含包裝袋1只│公克（驗後檢體用│0.005公克，檢驗後檢體用罄（高雄市立凱旋醫院│洛因包裝袋壹只│││）│罄）│濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第20頁)。││├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│6│海洛因1包（│檢驗前淨重0.931│白色粉末檢品1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重│第一級毒品海洛因│││含包裝袋1只│公克（驗後淨重0.│0.931公克，檢驗後淨重0.917公克（高雄市立凱│壹包（驗後淨重│││）│917公克）│旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第20頁反│零點玖壹柒公克、│││││面)。│含包裝袋壹只）│├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│7│甲基安非他命│檢驗前淨重1.556│白色粉末檢品1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重│第二級毒品甲基安│││1包（含包裝│公克（驗後淨重1.│1.556公克，檢驗後淨重1.545公克（高雄市立凱│非他命壹包（驗後│││袋1只）│545公克）│旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第20頁反│淨重壹點伍肆伍公│││││面)。│克、含包裝袋壹只││││││）│├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│8│甲基安非他命│檢驗前淨重1.779│白色結晶檢品1包，檢出甲基安非他命成分，檢驗│第二級毒品甲基安│││1包（含包裝│公克（驗後淨重1.│前淨重1.779公克，檢驗後淨重1.768公克（高雄│非他命壹包（驗後│││袋1只）│768公克）│市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第│淨重壹點柒陸捌公│││││20頁反面)。│克、含包裝袋壹只││││││）│├──┼──────┼────────┼──────────────────────┼────────┤│9│甲基安非他命│檢驗前淨重0.603│白色結晶檢品1包，檢出甲基安非他命成分，檢驗│第二級毒品甲基安│││1包（含包裝│公克（驗後淨重0.│前淨重0.603公克，檢驗後淨重0.593公克（高雄│非他命壹包（驗後│││袋1只）│593公克）│市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第│淨重零點 伍玖參公 │││││20頁反面)。│克、含包裝袋壹只││││││）│├──┼──────┼────────┴──────────────────────┴────────┤│10│注射針筒1支│被告所有供本件施用毒品犯罪用途，均應依刑法第38第2項前段規定宣告沒收。│├──┼──────┤││11│塑膠剷管2支││├──┼──────┤││12│止血帶1條││└──┴──────┴───────────────────────────────