裁判字號：最高法院110年台非字第61號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：侵占等罪定應執行刑
最高法院刑事判決110年度台非字第61號上訴人最高檢察署檢察總長被告 郭承宗 上列上訴人因被告侵占等罪案件，對於臺灣新北地方法院中華民國109年4月20日定應執行刑確定裁定（109年度聲字第1417號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署109年度執聲字第992號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。且與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條、第53條分別定有明文。故檢察官聲請管轄法院定其應執行之刑，自以同一行為人裁判確定前係犯數罪，且數裁判均已確定為限，倘未合於定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。二、經查原裁定附表編號2所示之侵占罪部分，固經臺灣新北地方法院108年度易字第787號判決主文諭知『郭承宗犯侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日…被訴詐欺部分無罪』等語，並認該侵占罪部分業經判決確定，應速予執行，並經臺灣新北地方檢察署檢察官聲請定應執行刑在案。惟該判決經檢察官上訴後，臺灣高等法院於民國109年7月28日以109年度上易字第691號判決認定：『本案檢察官上訴雖稱係就原判決諭知無罪部分提起上訴，然於上訴理由亦提及，被告係以一行為觸犯侵占及詐欺罪名，原判決於就詐欺罪部分為無罪諭知有適用法則不當之違誤，經本院審理結果，認原判決有關被告犯侵占罪部分，與檢察官起訴有關詐欺罪部分，屬犯罪事實之部分重疊，應為本案上訴效力所及，本院自得就被告犯侵占罪部分予以審理。認侵占罪與被訴詐欺無罪部分犯罪事實部分重疊，有罪部分為本案上訴效力所及，而就侵占罪部分亦予以審理』等語，於主文諭知『原判決撤銷。郭承宗犯侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日…』等語，就詐欺部分則不另為無罪之諭知。從而原裁定附表編號2所示之侵占罪部分，雖經臺灣新北地方法院108年度易字第787號判決，但於聲請定應執行刑時並未確定。原裁定未察，逕依檢察官之聲請，與被告另犯原裁定附表編號1所示之罪，合併定其應執行刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。本件原法院以被告郭承宗所犯如109年度聲字第1417號裁定附表（下稱原裁定附表）編號1、2所示之違反家庭暴力防治法及侵占2罪，業經分別判決確定為由，而於109年4月20日裁定其應執行之刑。惟原裁定附表編號2所示之侵占罪，雖經臺灣新北地方法院108年度易字第787號判決諭知「郭承宗犯侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日…被訴詐欺部分無罪」等旨，並認侵占罪部分業經判決確定，而行文臺灣新北地方檢察署，請該署就已判決確定之侵占罪部分速予執行，嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官就被告所犯如原裁定附表編號1、2所示之2罪聲請定其應執行刑在案。惟上開判決經檢察官提起上訴後，臺灣高等法院於109年7月28日以109年度上易字第691號判決認定：「本案檢察官上訴雖稱係就原判決諭知無罪部分提起上訴，然於上訴理由亦提及被告係以一行為觸犯侵占及詐欺罪名，原判決於就詐欺罪部分為無罪諭知有適用法則不當之違誤，經本院審理結果，認原判決有關被告犯侵占罪部分，與檢察官起訴有關詐欺罪部分，屬犯罪事實之部分重疊，應為本案上訴效力所及，本院自得就被告犯侵占罪部分予以審理。」等旨，並於主文諭知「原判決撤銷。郭承宗犯侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日…」，就詐欺部分則不另為無罪之諭知，以上有臺灣新北地方法院109年度聲字第1417號裁定、108年度易字第787號判決、109年3月23日新北院賢刑為108易787字第17032號函、臺灣高等法院109年度上易字第691號判決等在卷可稽。
揆之前揭說明，原裁定附表編號2所示之侵占罪，於檢察官109年4月15日聲請定應執行刑時，既尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。原法院不察，竟依檢察官聲請，與被告另犯如原裁定附表編號1所示之罪，合併定應其執行刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國110年1月13日
刑事第八庭審判長法官許錦印
法官李英勇法官何信慶法官高玉舜法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月18日