裁判字號：最高法院110年台非字第28號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決110年度台非字第28號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陶耀華 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國109年6月22日第一審確定判決（109年度交易字第169號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第1889號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陶耀華血液中酒精濃度達百分之零點零五以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴意旨以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按累犯之成立，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，此觀刑法第47條第1項規定甚明。二、本件原判決犯罪事實、證據，均引用檢察官起訴書之記載，並補充如下：「按刑法第47條第
1項有關累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。經查，被告前因公共危險案件，經本院以108年度苗交簡字第1229號判決處有期徒刑3月確定，並於民國109年1月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告因前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，該當累犯之要件。被告曾因同罪質之公共危險案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，往後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪；然卻故意再犯本案之罪，足見前案之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認本案應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。」固非無見。惟查：被告陶耀華前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院於108年12月25日以108年度苗交簡字第1229號判決判處有期徒刑3月，並於109年1月16日確定，嗣於109年3月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是本件被告於109年1月25日22時許，因故意再犯公共危險罪，係在受徒刑之執行完畢前所犯，揆諸上揭說明，不應論以累犯。詎原審未察，遽對被告論以累犯，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。
三、本件臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）109年度交易字第
169號確定判決（下稱原判決）引用檢察官起訴書之記載，以被告陶耀華前因公共危險案件，經苗栗地院於108年12月25日，以108年度苗交簡字第1229號判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日確定（下稱前案），於109年1月16日易科罰金執行完畢。其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪，為累犯，而加重其刑。
四、然查被告前案有期徒刑部分，是於109年3月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於109年1月25日22時許，故意犯本件不能安全駕駛罪，前案所處之有期徒刑既尚未執行完畢，自不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國110年1月13日
刑事第一庭審判長法官黃瑞華
法官楊智勝法官吳冠霆法官林靜芬法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月15日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。