裁判字號：最高法院91年台上字第5058號刑事判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五○五八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○原名陳水來
乙○○右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第四三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件被告乙○○提供台南市議會之三張估價單所載內容，全係乙○○一人之意思，並非實際經估價後所得之結果，而乙○○所以如此作為，係依照被告甲○○之指示。乙○○既自行取具三家廠商之估價單，二人自明知三紙估價單之內容不實，仍交總務人員進行比價，顯有利用不知情之 李天賜 於職務上所掌之物品請購單為不實登載之故意（黏貼於請購單上），是否構成偽造文書之共同正犯？又甲○○告訴乙○○採購四十份紀念品，總金額新台幣（下同）一百八十萬元，有無洩漏底價而構成刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪，原判決均未斟酌，有判決不適用法則之違法。㈡、原判決認定乙○○出售該批領針，所得為合理利潤，係以國際寶石研習中心，及台北市金銀珠寶商業同業公會（下稱台北市珠寶公會）之鑑定結果為論據，但領針在台灣與在香港之批售價當然有所不同，由台北市珠寶公會鑑定，與由香港珠寶鑑定單位鑑定之結果，必然不同，上開領針既由香港進口，自應送香港珠寶鑑定單位鑑定，始能獲得正確批價。況第一審函詢送鑑之領針使用之白金、黑瑪瑙、白水晶之重量等級，台北市珠寶公會覆函稱：「因未獲授權析解，詳予度量，僅以總重答覆，……」，含糊其詞，足見其鑑定並不精確。且鑑定時已隔三年，其鑑定結果自然不同，原判決予以採信，採證顯然不當。㈢、乙○○與 劉植恩 為多年好友，並投資劉植恩之香港發利行珠寶公司（下稱發利行公司），則發利行公司所送有關本件領針報價單是否經乙○○授意而作成？非無研究餘地，且劉植恩所提報價單，對鑽石、黑瑪瑙、白水晶等並無成色等級或重量之記載，無異使乙○○得以據報價單訂出售價，再任意使用任何等級之鑽石、白金等製作領針交付，獲取不法利益，原審對此重要證據未加論斷。又劉植恩與乙○○既在乙○○匯出貨款之前，即約定該筆領針之價款作為劉植恩償還乙○○先前投資發利行公司之退還款，則乙○○根本不必匯出該筆貨款，乃竟由黃匯出，再由劉匯回，足見劉植恩所稱乙○○以港幣三十六萬元向發利行公司購買本件領針，殊有可疑。再本件領針設計以「水晶精雕鳳凰花」，在香港機場免稅店亦有類似設計之戒指出售，雖其戒面使用之寶石非鑽石，但花蕊皆為「五爪鑲法」，售價約港幣三百元，其鑲製似無困難。綜此本件領針，固係發利行公司所設計，報價則由乙○○自訂，藉以獲取不法利益，但為防止被發覺，始故意將貨款匯出又匯入，原審採信劉植恩之證詞，有違經驗法則。㈣、甲○○為台南市議會主任秘書，對本件採購案有最後決定權，由其交付乙○○所提之估價單予總務人員李天賜，無異指示李天賜依其所交付之估價單照辦，不必再詢價，甲○○明知應由總務人員詢價而故意違背職務，原判決竟謂甲○○未對採購人員有所指示，與現有證據不合。㈤、乙○○領得價款後，即簽發共為二十二萬元之支票交甲○○，其時間接近，應屬賄款，原判決採信甲○○之辯解，認非賄款，但並未查明 枋杏娟 是否真有該二張台南市第五信用合作社各二十五萬元之支票被退票？何時退票？此關係甲○○辯解及 黃郁文 證言之真實性，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、被告二人之行為符合公平交易法第七條所稱之聯合行為，雖被告等行為後，公平交易法業經修正，但原判決仍應於理由內說明不成立公平交易法罪名之理由，原判決未加說明，有判決理由不備之違誤云云。惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○（原名為陳水來）現為台南市議會主任祕書，前於民國八十八年十二月二日調任代理主任祕書，係依據法令從事公務之人，乙○○則為鼎原實業有限公司業務經理，八十六年十二月下旬甲○○獲當時之台南市議會議長 方金海 授權辦理台南市議會「第十三屆市議員卸任紀念品」之採購，甲○○認有機可乘，乃前往台南市○○○○街○○○號十二樓之三乙○○住處，向乙○○表示需採購四十份紀念品贈送卸任市議員，總金額為一百八十萬元，雙方謀議由乙○○負責採購，獲利後再給付二十二萬元賄款予甲○○，雙方並同意採購乙○○投資之香港發利行珠寶公司製作之十八Ｋ鑽石領針四十件（男用三十三件、女用七件，下稱鑽石領針），甲○○並指示乙○○隨意取具三家廠商估價單，以符合比價程序，乙○○乃請不知情之朋友 蘇明良 提供其家族經營之「麗山股份有限公司」、「漢口企業有限公司」（下稱麗山公司、漢口公司）之估價單二紙，估價單之物品品名、數量、單價、金額均依乙○○之指示填寫，乙○○另再向不知情之 柯孫斌 取得「麗興珠寶行」空白估價單，指示其不知情之助理 謝玲玲 填寫內容，乙○○取得三家廠商之不實估價單後，即於八十七年一月十五日交予甲○○，甲○○亦明知該三紙估價單不實，仍違背職務將三紙估價單交予台南市議會承辦採購之李天賜進行比價，李天賜取得三家估價單後，因不知甲○○與乙○○之勾結，乃進行比價程序，而由漢口公司以一百八十萬元得標，至八十七年二月二十四日，乙○○再指示謝玲玲將貨品交予甲○○點收，同年二月二十五日即完成驗收，乙○○並於八十七年二月二十七日，取得台南市政府簽發之一百八十萬元貨款之市庫支票後，將之存入蘇明良之妻 高惠美 在第一商業銀行西台南分行之帳戶，再於八十七年三月二日提領使用，乙○○並指示謝玲玲簽發面額各十五萬元、七萬元之支票，給予甲○○作為賄款，因認甲○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪嫌，乙○○則構成同條例第十一條第一項行賄罪嫌云云。原判決綜合全案卷證資料，認定甲○○雖曾轉交乙○○提出之估價單予承辦本件採購案之總務人員，但並未對承辦之總務人員有何指示，縱承辦人員因估價單係甲○○所轉交，於採購程序上有所簡化，仍不能因此推論甲○○係違背職務。又甲○○與乙○○為多年好友，陳前此曾多次向黃借貸，本件之二十二萬元，經查亦係借款，並非賄款，且乙○○標得本採購案後，係轉向香港發利行公司購貨轉交，賺取之利潤僅為十三萬餘元，並非不法暴利，實不能交付甲○○二十二萬元之賄賂。再本件採購案金額在四百五十萬元以下，祇須以比價方式為之，雖比價單係由甲○○轉交，但其既未對承辦人員有任何指示，承辦人員並已依規定向銀樓詢價，程序並未違反規定，乙○○所獲又為合法利潤，並非不法暴利，亦難認被告二人有不法圖利之犯行。此外又查無其他證據足資證明被告二人確有犯罪之行為，應認被告等之犯罪不足證明。乃撤銷第一審論處被告二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，改判諭知被告二人無罪。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、依起訴書記載之上開起訴事實，檢察官並未指該購價一百八十萬元之採購案係屬國防以外之祕密，依法不得洩漏，及如何利用不知情承辦人員李天賜將估價單黏貼於其所掌之物品請購單上，與如何足生損害於公眾或他人等情，即對洩漏國防以外秘密罪暨使公務員為不實登載罪之犯罪構成要件事實並未加以記載，自難認對該二罪亦已起訴。且原判決既認起訴之貪污部分，被告二人之犯罪不足證明，予以無罪之諭知，縱如上訴意旨所指，被告二人行為應成立該二罪，然該二罪因未經起訴，與本件自無審判不可分關係可言，原判決對此未予審酌，於法自無不合。況該二罪俱屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，自不得執為第三審上訴理由。㈡、認定事實，為事實審法院之職權，鑑定結果僅足供法院之參酌，不能資為認定事實有無之唯一依據，故是否函送或送何機關鑑定，乃法院本於職權得酌定之事項，非可任意指摘以為第三審上訴理由。原判決係依憑全案卷證資料，認定乙○○所得為合理利潤，並非單憑國際寶石研習中心或台北市珠寶公會之鑑定結果為斷。況綜觀全卷，檢察官對該鑑定結果並無異詞，亦未有聲請函送何機關為如何鑑定之資料，竟於原審判決後，指摘台北市珠寶公會之鑑定並不精確，鑑定時已隔三年，結果自然不同，採證不當云云，核與卷內資料不相符合，顯非依據卷內資料，而係以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，漫事指摘，自非適法。㈢、依卷附發利行公司劉植恩所提估價單觀之，對鑽石之規格已為記載，至水晶、瑪瑙、白金之成色等雖未記載，但台北市珠寶公會鑑定結果，已認係使用上等材料，況乙○○於提出該估價單同時，並已提出成品樣本供參，並無所謂依報價單報價，再任意使用劣級材料混充，獲取暴利之情形存在。另本件鑽石領針，製作過程困難，損壞率極高，且鑲工精緻，需高級鑲工師始能畢其工，亦據台北市珠寶公會鑑定屬實。上訴意旨，執不同材質之戒指，憑主觀意見，任意指原判決之認定與經驗法則有違，亦嫌誤會。再乙○○因係以漢口公司名義向香港發利行公司進口本件領針，而發利行公司既為公司組織，自應詳實記帳，匯款至香港，乃為完成貿易手續及公司登帳之必要程序，不得僅因劉植恩嗣又匯款返還積欠乙○○之債務，即謂所為係「防止犯罪被發覺」。況劉、黃二人間如何互有債權債務關係，互相匯款清償行為並無不法，原判決已詳加說明。上訴意旨對原判決此部分之論斷，究竟如何違背經驗法則，既未依據卷內資料為具體之指摘，徒以猜測之詞指摘原判決採信劉植恩之證言有違經驗法則，自非適法之第三審上訴理由。㈣、甲○○雖轉交估價單予李天賜，但並未對其有任何之指示，承辦本件採購案之總務人員曾向銀樓詢價，程序並未違背規定，已據李天賜、 王金 作結證甚詳。原審據此認定甲○○未對承辦人員有所指示，與卷內資料及證據法則即均無悖。此部分上訴意旨以理想臆測之詞，指摘原判決違法，顯亦難認為合法。㈤、乙○○簽付甲○○面額共為二十二萬元之支票，如何屬於借款，並非賄款，原判決亦已詳加論述，而枋杏娟簽發以台南市第五信用合作社為付款人、面額各為二十五萬元、票號0000000、0000000號支票，委實經由乙○○之帳戶提示遭受退票，亦有萬泰商業銀行代收票據託收查詢明細表及存戶領回退票憑單附卷可憑。原審對此已予調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、本件被告二人僅係由乙○○取具估價單三紙交甲○○轉交採購案承辦人員供為比價，並無聯合壟斷之情形，所為尚與公平交易法第十四條所稱之「聯合行為」有間，且上訴書所引該法第三十五條之罪，亦屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件。上訴意旨指原判決對此未加說明，有理由不備之違法，亦嫌誤會，不得據為適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨，或以懷疑、猜測之主觀說詞，對原審採證認事之職權行使，漫事指摘，或為單純之事實上爭執，依首開說明，自均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十九日