裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第432號刑事判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第四三二號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人李家鳳上訴人即被告丙○○選任辯護人蔡進欽律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一四五一號中華民國九十一年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名為 陳水來 ）現為臺南市議會主任祕書，前於民國（下同）八十八年十二月二日調任代理主任祕書，係依據法令從事公務之人，丙○○則為鼎原實業有限公司（下稱鼎原公司）業務經理，八十六年十二月下旬乙○○獲當時之臺南市議會議長 方金海 授權辦理臺南市議會「第十三屆市議員卸任紀念品」之採購，乙○○認有機可乘，乃前往臺南市○○○○街○○○號十二樓之三丙○○住處，向丙○○表示需採購四十份紀念品贈送卸任市議員，總金額為新臺幣（下同）一百八十萬元，雙方謀議由丙○○負責採購，獲利後再給付二十二萬元賄款予乙○○，雙方並同意採購丙○○投資之香港發利行珠寶公司（下稱香港發利行公司）製作之十八Ｋ鑽石領針四十件（男用三十三件、女用七件，下稱鑽石領針），乙○○並指示丙○○隨意取具三家廠商估價單，以符合比價程序，丙○○乃請不知情之朋友 蘇明良 提供其家族經營之「麗山股份有限公司」、「漢口企業有限公司」（下稱麗山公司、漢口公司）之估價單二紙，估價單之物品品名、數量、單價、金額均依丙○○之指示填寫，丙○○另再向不知情之 柯孫斌 取得「麗興珠寶行」空白估價單，指示其不知情之助理 謝玲玲 填寫內容，丙○○取得三家廠商之不實估價單後，即於八十七年一月十五日交予乙○○，乙○○亦明知該三紙估價單不實，仍違背職務將三紙估價單交予臺南市議會承辦採購之甲○○進行比價，甲○○取得三家估價單後，因不知 陳天讚 與丙○○之勾結，乃進行比價程序，而由漢口公司以一百八十萬元得標，至八十七年二月二十四日，丙○○再指示謝玲玲將貨品交予乙○○點收，同年二月二十五日即完成驗收，丙○○並於八十七年二月二十七日，取得臺南市政府簽發之一百八十萬元貨款之市庫支票，丙○○將之存入蘇明良之妻 高惠美 在第一商業銀行西臺南分行之帳戶，再於八十七年三月二日提領使用，丙○○並指示謝玲玲簽發面額各十五萬元、七萬元之支票，給予乙○○作為賄款，因認被告乙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪嫌，被告丙○○則構成同條例第十一條第一項行賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例意旨參照）又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。（最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨參攷）
三、公訴人認被告乙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務受賄罪嫌，被告丙○○涉有同條例第十一條第一項行賄罪嫌，無非以被告丙○○有開立支票給付共二十二萬元予被告乙○○，且丙○○本案採購之貨款兌現入帳之時間，與其交付二十二萬元與乙○○之時間相近，及本案所採購之鑽石領針，經國際寶石鑑定研習中心鑑定，其市場參考價格低於丙○○報價之四萬五千元，顯見利潤過高等情，為主要論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均堅決否認有右揭犯行，被告乙○○辯稱：於八十七年初，因臺南市議會辦理「第十三屆市議員卸任紀念品」之採購，伊針對這個採購案與被告丙○○商談，被告丙○○以其專業立場提供意見，建議採用珠寶設計比較適合，伊請被告丙○○在每位市議員五萬元的預算額度下設計紀念品，被告丙○○完成設計圖後交給伊轉交方金海議長看，議長要伊全權處理，伊就向被告丙○○表示市議會同意採用這個樣式的紀念品，而被告丙○○因為從未與公務機關接觸過，伊就以電話向被告 黃爽豪 說依照規定須有三家以上的廠商來比價，被告丙○○表示知道這些規定，之後伊曾拿設計圖向總務科承辦人員提起，這個紀念品的設計圖是經過議長核准採用的，當時設計圖上沒有被告丙○○個人的簽名或其店章及住址，其後被告丙○○便將一個內裝三張估價單的信封交給伊，伊就將信封交給市議會總務甲○○，一直到後來總務人員呈報上來時，伊才知道是漢口公司得標；又於八十六年底，因為將伊父親骨骸撿骨，暫時奉厝在一處民宅，但因先人骨骸不能放置在外太久，所以急著要找墓地來安置，手邊現金又不多，所以才在八十七年三月初向被告丙○○借款，原先是說十五萬元，後來伊去向被告丙○○拿支票時，又向被告丙○○說可能不夠，才再向被告丙○○借七萬元，伊向被告丙○○取得二十二萬元支票係借款並非賄賂，亦未圖利被告丙○○，且本件的利潤只有十三萬多元，這遠比一般的市價要低，伊沒有圖利的事實，與丙○○之前即有借貸關係，並非丙○○向其行賄，伊並未收賄等語。被告丙○○辯稱：當時被告乙○○找伊聊天，表示為贈送何物當卸任市議員的紀念品而煩惱，並說預計一位市議員以五萬元的單價採購紀念品，伊建議被告乙○○可以朝珠寶設計方面去想，過幾天後被告乙○○就請伊幫忙設計紀念品，伊就找香港發利行珠寶公司設計，設計好後伊將鑽石領針設計圖交給被告乙○○，過了幾天，被告乙○○對伊說採納這個設計，並要求伊拿三張估價單交給渠，當時還未說定由伊來承包這個紀念品的採購，不過伊也沒有問被告乙○○為何要拿三張估價單，因為伊從沒有做過公家的生意，之後伊去找案外人蘇明良要麗山公司及漢口公司的估價單，並指示其等填寫估價單上面的品名、數量、單價、金額，再向案外人柯孫斌拿麗興珠寶行的空白估價單，並指示伊助理謝玲玲填寫後，將三張估價單放置於未密封的信封袋內交給被告乙○○，又過了幾天，被告乙○○告訴伊那個採購案通過了，由漢口公司得標，伊就委請香港發利行公司製作本案之十八Ｋ男女鑽石領針，因為時間緊急，所以就以空運將鑽石領針運送來臺灣，伊即請助理謝玲玲將該批鑽石領針送到市議會交給被告乙○○，並請助理謝玲玲去市議會拿支付這批鑽石領針貨款的一百八十萬元支票；整個紀念品採購案進行過程，市議會總務科承辦人員都沒有與伊聯絡，都是被告乙○○與伊聯繫，伊承包此採購案扣除購進成本一百六十六萬四千六百四十六元後，僅獲得十三萬五千三百五十四元的利益，獲利僅百分之七‧五，與臺北市金銀珠寶商業同業公會鑑定之三成合理利潤顯然偏低很多，應是合法利益，況伊於送設計圖給乙○○時，已製作兩件樣品同時交付，亦已花費九萬元，此外，為趕在短期間交件，特別請發利行負責人來臺討論設計及製造過程，此行之交通、食宿均由伊負責，尚需花費共計約二萬元，加上此等花費，伊實無任何利潤可言；伊交付面額十五萬元及七萬元的支票給被告乙○○是借款，並非賄賂，伊未因承包此採購案而獲得不法之利益，伊係一般商人，從未做過公家機關生意，只是詢問乙○○行政流程如何處理，並沒有行賄的用意，況本件利潤遠比市價為低，足見伊沒有行賄意圖等語。
五、查被告丙○○取得本案「臺南市議會第十三屆市議員卸任紀念品採購案」之承包，並已於八十七年二月二十五日如數交付四十只鑽石領針、胸針，經市議會驗收，由其助理謝玲玲於同月二十七日，前往臺南市議會收取該會用以支付前開紀念品價金之票面金額一百八十萬元之臺南市政府市庫支票（發票日為八十七年二月二十五日，票據號碼為ＭＢ0000000號），並將之轉交證人高惠美存入漢口公司第一商業銀行西臺南分行第00000000000號帳戶內，高惠美再於八十七年三月五日，將其中三十二萬元轉帳入被告丙○○萬泰銀行臺南分行帳戶內。被告丙○○並交代謝玲玲簽發發票日皆為同年三月五日之面額各十五萬元、七萬元之支票，由被告丙○○無息出借乙○○使用，被告乙○○即於同日，將該二紙支票存入其於臺南市第三信用合作社營業部活期儲蓄存款第二五四七一二～○帳戶內兌領乙節，固有收入（支出）憑證黏存單、臺南市議會請購（修）單、估價單臺南市政府國庫支票影本一紙、丙○○簽發之支票影本二紙、臺南市第三信用合作社活期儲蓄存款收入傳票影本一紙及對帳單一份在卷為據。然查：
㈠關於被告丙○○開立交予被告乙○○二十二萬元支票乙節，被告乙○○供稱：
於八十六年底，因為將伊父親骨骸撿出，暫時奉厝在一處民宅，但因先人骨骸不能放置在外太久，所以急著要找墓地來安置，手邊現金又不多，所以才在八十七年三月初向被告丙○○借款，原先是說十五萬元，後來伊去向被告丙○○拿支票時，又向被告丙○○說可能不夠，才再向被告丙○○借七萬元，伊向被告丙○○取得二十二萬元支票時，沒有開立任何書面資料當借據，也沒有向被告丙○○說明借款用途，當時還託人找墓地中，尚未找到特定的墓地，只是多找認識的人幫伊探詢合適之墓地，該款項係借款並非賄賂等語，與被告丙○○所陳：伊交付面額十五萬元及七萬元的支票給被告乙○○是借款，伊沒有問借錢的原因，當時也沒有簽借據，乙○○只說二、三個月後還錢，但沒有提到確切的還錢日期，也沒提利息，伊與之認識十幾年，在這中間乙○○也曾跟伊借錢，每次都幾萬元，次數約五次左右等語相符（分見原審卷第十八頁至二十頁）。又經本院隔離訊問被告乙○○、丙○○平日借貸及資金往來情形時，被告乙○○陳稱：七十八、九年伊與丙○○在泰國旅遊認識後，伊開始向丙○○借錢，金額不多，借的金額在五萬元以下，借不超過五次，本次借錢乃因八十六年伊父親過世後，想要遷葬墳墓，約需花費二、三十萬元，伊才向丙○○開口借十五萬元，後來伊去拿錢的時候又要求多借七萬元，丙○○開同一天的票，但支票丙○○先開好，當天伊才又要丙○○再開七萬元，‧‧‧一次大約借二、三萬元，有一次借五萬元，借錢都沒有付利息，沒多久就還錢，丙○○都借伊現金，伊也還現金，借錢的地方不一定，有時候在公司，有時候在外面吃飯的時候，大部分在公司借的等語，與被告丙○○所稱：乙○○多年前開始向伊借錢，之前借的最多一次是五萬元，有時候是一、二萬元，多在伊辦公室借錢，借約五次左右，均沒有支付利息，未在公司以外的地方以伊身上的現金借給乙○○等語（均見本院九十一年四月十九日訊問筆錄），對於雙方間借貸之起迄時間、次數、金額及無利息等情一致，並衡諸雙方友情深厚，彼此間偶爾借貸應屬常情，而民間一般借貸，常因借期極短或因係基於友誼、親情而為借支，不另計取利息者，為數不少，矧本案借貸僅二十二萬元，利息不多，應認被告乙○○並無貪圖此無息借貸之利益，而作為賄賂代價，是被告等前開所稱，前開支票乃出於雙方之借貸關係，且其等平素往來借貸均無利息等情，應屬真實，而堪採信。
㈡再考諸被告丙○○向香港發利行購進該批鑽石領針，另給付代辦該批紀念品進
口報關之漢口公司所墊支之雜支保險費、交通費共二萬五千七百十四元、營利事業所得稅一萬零三百二十三元、營業稅八萬五千七百十四元、海關規費六百五十元，該批鑽石領針的全部成本共計一百六十六萬四千六百四十六元，利潤僅十三萬五千三百五十四元等情。核與證人即香港發利行公司負責人 劉植恩 所證述：確曾以港幣三十六萬元出售該批鑽石領針予被告丙○○之情節大致相符（見原審卷第三四頁至第三八頁），且經證人即受被告丙○○委託代為辦理向香港發利行進口前揭鑽石領針、胸針之蘇明良、高惠美於偵查及原審審理時證述明確（見法務部調查局臺南市調查站八十九年五月十五日調查筆錄、原審卷第七八頁至第八四頁），復有證人高惠美於檢察官搜索漢口公司時，所出示之詳列辦理上揭進口報關等費用之計算書、香港發利行珠寶製造公司報價單、進口報單、匯款單（均為影本）及香港發利行珠寶製造公司說明書各一份在卷可參。再者，本案臺南市議會採購之十八Ｋ鑽石領針、胸針，經由國際寶石鑑定研習中心鑑定結果：其中男用鑽石領針部分鑽石重量約三十三分，成色屬Ｍ級，淨度為ＶＶＳ級，女用鑽石胸針部分鑽石重量為三十三分，成色屬Ｌ級，淨度ＶＶＳ級，其市場參考價格依照紐約發行之RAPAPORTDIAMOND所提供分別為三百八十美元（折算當時匯率為新臺幣一萬二千五百元）、四百三十美元（折算當匯率為新臺幣一萬四千二百元），有該中心八十九年五月十一日鑑定報告書二份、九十年四月二十七日函一份及第一商業銀行（八十七年四月十四日）外匯匯率表及授信利率表一份附卷可稽（見原卷第一四三頁、第一四四頁）。復參以上揭鑽石領針、胸針經送請臺北市金銀珠寶商業同業公會鑑價結果：認該鑽石領針、胸針上之黑瑪瑙、毛水晶，係以手工彫刻，機器磨沙，材料雖便宜，但均使用上等材料，製作過程困難，損壞率極高，且鑲工精緻，需高級鑲工師才能畢其工，估計該鑽石領針、胸針除其上所鑲鑽石外，每只材料及鑲金工大約一萬八千五百元，設計費屬智慧財產權，較難估價，一般含鑽石總價百分之五為合理，有該會九十年五月二十二日（九十）北市金商圓字第二六九號函一紙在卷足憑（見原卷第一五九頁），綜觀上揭國際寶石鑑定研習中心及臺北市金銀珠寶商業同業公會之鑑價結果，上揭鑽石領針、胸針之價格約四萬餘元，核與香港發利行公司之報價及被告丙○○購入之價格相當，是被告丙○○所稱該批四十只鑽石領針係以港幣三十六萬元購入，應係實在。又被告丙○○既以該價額購入，再以每只四萬五千元售予臺南市議會，扣除購進成本後，毛利僅十三萬五千三百五十四元，自無可能賠本再支付予被告乙○○二十二萬元賄款之可能，是被告等前開所辯：該二十二萬元係借款，而非賄款等語，應堪採信。
㈢另證人採購案之總務人員甲○○於市調站訊問時亦陳稱：漢口公司、麗山公司
、麗興珠寶行之估價單都是被告乙○○交給伊的，由伊辦理採購事宜；乙○○僅將三家估價單交給伊，並未交代特別事項，伊亦未詢問原因，因為被告乙○○是臺南市議會的主任秘書，伊照辦就是等語（見法務部調查局臺南市調查站八十九年五月一日調查筆錄）。證人 王金 作亦證稱：市議會採購紀念品的事情，由總務組辦理，渠是第二次審核的單位，乙○○沒有特別交代任何事等語為真（見本院九十一年五月十五日審判筆錄），足徵被告乙○○對本採購案並未有何不法之指示或交待。至證人甲○○於偵查中陳稱：一般採購案，是由承辦人員打電話聯絡廠商來參加比價，廠商就會拿估價單來給伊比價，這次卸任議員紀念品的採購是被告乙○○拿三家估價單來給伊的等語（見偵查卷第一三一頁至第一三二頁），及其於原審審理時結證稱：採購標的價額四百五十萬元以下不用比價，報價單或估價單是廠商自己拿過來的，但伊要去詢價，，‧‧‧這件不是由承辦人員設計的，是主任秘書拿給伊的，‧‧‧一般都是有設計圖或說明書，因為這件是上面交辦的，所以才沒有做設計圖和說明書等語（見原審卷第八六頁），惟此亦只能證明本案之設計圖及三家估價單確由被告乙○○所交付，並不足認被告乙○○有何違背職務之相關指示，縱對證人甲○○而言，本案處理方式較一般通常採購過程，或時間較為緊迫，或程序較為簡化，然亦不能僅憑被告乙○○有前開代交設計圖或估價單等節，即認其所為係違背職務之行為，況被告乙○○對此亦辯稱：伊叫辦公室小姐拿給甲○○的，估價單以信封袋裝著，伊並沒有給總務單位任何指示等語（見本院九十一年五月十五日審判筆錄）。而縱如公訴人所指，承辦本案之總務人員就本採購案，並未詳予深究所採購鑽石領針、胸針之規格及單價，或實際向廠商訪價，惟被告乙○○既未就此為任何不法之指示，即不能單憑被告乙○○與被告丙○○素有私交，或其有受被告丙○○之託，代轉交前開三家估價單予甲○○乙節，即推測被告乙○○對本案有違背職務之指示，況縱認臺南市議會總務組採購人員有未為實質審核、詢價等行政上疏失，然非有明確證據，亦不能認為上開程序之瑕疵，認被告乙○○有明知仍違反監督義務之行為。
㈣至被告丙○○向香港發利行公司購入四十只鑽石領針及胸針，總價為港幣三十
六萬元，其雖指示證人高惠美將價款匯入香港之EASEWILLLIMITED公司設於香港之WINGHANGBANKLTDHEADOFFICE銀行帳戶，而非香港發利行公司（JEWELLERY&ORNAMENTMFGCO.）銀行帳戶；及被告丙○○復於八十七年七月十四日，收受署名「丙○○」者由臺北市第一信用合作社、萬通銀行臺南分行，所各匯一百四十九萬八千二百四十元及二萬七千七百三十六元（依當時匯率折合港幣共三十六萬元）入其設於萬泰銀行臺南分行之第000000000000號帳戶內乙情，雖頗巧合，但據香港發利行公司負責人劉植恩指陳：被告丙○○曾投資香港發利行公司數筆玉石生意，結算後應給付被告丙○○七十六萬五千元港幣，但被告丙○○曾於八十七年三月間，向伊買一筆價值三十六萬元港幣之領針、胸針等語，亦有香港發利行公司九十年四月二十五日說明書一份在卷可佐，足見被告丙○○確曾以三十六萬元港幣向香港發利行購買前揭鑽石領針、胸針，所退回之三十六萬元港幣係被告丙○○之投資款，而非本件鑽石領針之貨款。另搜索扣得被告丙○○助理謝玲玲記載「聯絡華珍ＨＫ三六○○○○帳0000000＋二七七三六」之桌曆，惟據證人謝玲玲於原審審理時證稱：渠桌曆上記載「聯絡華珍ＨＫ三六○○○○帳0000000＋二七七三六」字句，只是去向華珍銀樓詢問有關港幣的匯率而已等語（見原審卷
第八七頁）。核與證人即華珍銀樓負責人 唐蒼坡 到庭證述：伊並未於八十七年四月間，從臺北市第一信用合作社、萬通銀行臺南分行匯各一百四十九萬八千二百四十元、二萬七千七百三十六元到被告丙○○的帳戶等語（見原審卷第一七三頁、第一七四頁）大致相符，足見被告丙○○所辯：伊只是請助理謝玲玲向華珍銀樓詢問當時港幣的匯率，並非委請華珍銀樓將該筆港幣三十六萬元匯回伊銀行帳戶，洵非無據。
㈤而關於上開被告乙○○及丙○○二十二萬元支票借貸之還款情形，經檢察官於
偵察中隔離訊問，被告乙○○陳稱：伊向丙○○借二十二萬元，因為剛好伊借的錢沒有使用，到了八十七年三月，議長 黃郁文 向伊借五十萬元，伊湊五十萬元給議長，議長拿二張票給伊，伊再將支票交丙○○，支票每張二十五萬元，一張作為還丙○○，一張叫丙○○幫伊兌現後再還伊；票期屆至時丙○○告訴伊支票退票，伊才聯絡黃郁文，黃郁文叫伊去拿現金等語（見偵查卷第一二四頁背面，原卷第一一八頁），與被告丙○○所稱：是乙○○向伊借二十二萬元，‧‧‧後來乙○○拿二張票給伊，一張還伊錢，另一張請伊幫忙代收，後來二張票退票，乙○○再拿二十二萬元現金給伊，伊將二張票還乙○○，乙○○還伊二十二萬元時，伊就留著自己用，沒有交給會計等語（見偵查第一二五頁背面）一致，並有黃郁文簽名出具之證明書可憑（見原審卷第四八頁），益徵系爭二十二萬元款項確係被告乙○○、丙○○間之借款，並非被告丙○○行賄被告乙○○之賄款甚為明確，則本案偵查所搜索扣押之被告丙○○助理謝玲玲於八十七年五月十五日記載「 付水來 （票款代收）二五○、○○○元退票」字句之桌曆，實係表示本案被告丙○○與被告乙○○間借貸還款之收付情形，且亦與被告等前開陳述相符，亦難以之作為被告等涉有行賄、收賄罪嫌之證據。㈥準上，被告丙○○雖有簽發前開共二十二萬元之支票二紙，由謝玲玲轉交被告
乙○○兌領，然其僅係基於私人情誼間之普通借貸，並非行賄之賄款，已如前述，而被告乙○○在本採購案中，亦無所謂違背職務之行為，則顯與貪污治罪條例所規定之行賄罪、收賄罪之構成要件不符。
六、又按違反貪污治罪條例之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院八十九年度臺上字第一五二○號判決意旨參照）。而查貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第五款圖利罪之犯罪構成要件已修正為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職務機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」茲比較該款修正前後，罰責雖屬相同，然修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖『自己或其他』私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件，較修正前更為嚴謹。是修正後圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公務員對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並有因而獲得利益之結果，始屬相當。
七、經查：㈠本案係發生於政府採購法八十七年五月二十一日公佈施行前，故應適用政府採
購法實施前之相關審計法及廢止前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，合先敘明。按審計法第五十九條第一項固規定：審計機關對於各機關採購之規劃、設計、招標、履約、驗收及其他相關作業，得隨時稽察之；發現有不合法定程序，或與契約、章則不符，或有不當者，應通知有關機關處理。惟查其內容係僅就審計機關稽察業務範疇而為規定，並未就細部採購或招標等程序為具體規定，而廢止前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第一條既明文規定：本條例依審計法第五十九條之規定定之，則該條例既經法律授權，核屬法律授權之法規命令，而為「法令」無疑，故本案招標、比價過程是否有「違背法令」之情事，即應就廢止前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（八十八年六月二日廢止）觀之，茲說明如下：
⒈按廢止前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條係規定：各機關營
繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額（即五千萬元，按前開條例第三十六條規定：本條例所稱一定金額，由審計機關決定之。）以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而關於臺南市議會之採購財物之情形，證人即臺南市議會總務組主任 王金作 於市調站訊問時證稱：臺南市議會辦理採購之流程，係依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定訂定「辦理程序表」、「限額標準」、「辦理程序」等規定，其中臺南市議會於八十五年四月二日，以南市議權會字第五三二號函修正限額標準百分之十以上即五百萬元以下之採購，應取具三家以上估價單比價議價，臺南市議會又於八十七年二月十八日，以南市議會字第二七五號函修訂將前百分之十之限額標準由五百萬元向下調低為四百五十萬元。相關採購流程如次：⑴請購單位請購人須填具本議會「財產、物品、費用請購單」上，請購物品「名稱」、「規格（式樣）」、「數量」、「單位」、「預估金額《含說明》」等欄，另如係預算編列歸屬單位，則應再為預算控制登記填註於「預算動支科目」欄，並經該單位主管核章，送總務單位。⑵總務單位經辦人須對前述請購作「估價」、「詢價」動作，若係限額標準以下，則應依規定取具三家以上估價單進行議價、比價，填註「估價最低金額《含單價、總價》」欄，並附估價單，呈總務主任核章後，送會計單位。⑶會計單位主要係就科目是否相符，可否動支等作預算查核。⑷經會計查核無訛後，即送呈機關長官核示（通常一般請購案件係由主任秘書代為決行後，逕依授權蓋用議長〈甲〉章）完成請購。⑸機關長官核定請購後採購經手人即進行採購（係由總務單位之經辦人為採購人），將發票等單據憑證黏貼於前述請購單背面之「收入（支出）憑證黏存單」上，再經驗收、保管登記、總務單位主管核章，送呈會計單位，主任秘書核章，並由會計單位負責通知辦理相關貨款領款事宜，有關第十三屆市議員卸任紀念品之採購，臺南市議會於「議事業務、業務管理、業務費」之科目項下，編列有乙筆二百萬元之預算，作為購置紀念品之經費（計四十名議員，每名五萬元），該預算係編列在總務組，應於八十七年二月二十八日議員卸任前完成採購等語（見法務部調查局臺南市調查站八十九年四月二十八日調查筆錄），可知依臺南市議會辦理營繕工程及購製定置變賣財物辦理程序標準表等相關規定，臺南市議會凡購置財物於四百五十萬元（原為五千萬元之百分之十即五百萬，嗣於八十八年二月十八日修正為四百五十萬元）以下之採購案，應酌具三家廠商以上之估價單辦理，比價始符合程序。又依慣例在四百五十萬以下者，不必經公開比價，此由證人即當時承辦此案之總務甲○○證稱：規定四百五十萬元以下要三家估價單比價，但不是公開比價；由上面比價，議長批准最底價後，伊等叫廠商來，議長蓋章後才能決定等語（見本院九十一年四月十九日訊問筆錄），及證人王金作嗣於審理中證稱：四百五十萬元以上才有這些公開比價的程序，四百五十萬元以下則以二家以上的比價決定，公開與否沒有強制規定等語（見本院九十一年五月十五日審判筆錄）即可證明，被告乙○○亦辯稱：當時的規定是根據稽徵條例，伊等拿三家廠商的估價單進行比價等語無訛（見本院九十一年四月十九日訊問筆錄）。則本案採購預算金額既為二百萬元，核屬一定金額即五千萬之百分之十以下，且為臺南市議會所規定之四百五十萬元以下，故依上開規定，本案取具三家以上估價單，進行比價或議價辦理，已合規定。另同條例第八條雖規定：招標、比價或議價，其在一定金額以上者，應將投標或比價須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表)、契約草稿，或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標比價或議價前三日，送達該管審計機關查核。但購置、定製、變賣財物項目簡單者，得先檢送預計金額表，其預估底價得臨時提供查核，然前揭法文係規定在一定金額即五千萬以上者之投標情形，與本案無涉。
⒉又同前條例第十六條、第十七條固規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物
之開標、比價，應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場；開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。但變賣財物之預估底價，經審計機關之同意，得先行宣布或公告之，原審據以被告乙○○違反政府機關購置物品應由承辦人員詢價、公開比價，於比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密之規定，認被告乙○○「違背法令」涉犯圖利罪，然被告乙○○對此則辯稱：估價單不是伊填寫，伊沒有看內容，伊叫辦公室小姐拿給甲○○的，估價單以信封袋裝著，伊並沒有給總務單位任何指示；當時設計圖上，並無丙○○個人簽名或店章及住址，伊交給方議長設計圖，方議長認為可以了，就交代伊，伊有與市議會總務組說方議長已經同意，之後丙○○將一個封好的信封給伊，告訴伊裡面是估價單，伊就將之交給總務甲○○，一直到後來呈報上來，伊才知道是漢口公司得標；本案沒有公開，以三張估價單比價，總務組來作業，伊並無交代總務組（如何）辦理，也沒有叫丙○○去拿三張估價單來給伊，是因為丙○○沒有做過公家的生意，來問伊要如何處理，伊告知要設計圖等語（見本院九十一年五月十五日審判筆錄、原審第十八頁、第二○四頁），並徵諸證人王金作證稱：市議會採購紀念品的事情，由總務組辦理，渠是第二次審核的單位，乙○○沒有特別交代任何事等語（見本院九十一年五月十五日審判筆錄）無誤，及證人甲○○亦證稱：當時渠拿設計圖去問銀樓，但銀樓不肯回答等語（見本院九十一年四月十九日訊問筆錄、原審卷第八六頁），則承辦人員既仍有依規定前往銀樓詢價，亦可證被告乙○○對此確未有違法之指示。又前開三紙估價單係由被告丙○○逕自向麗山公司、漢口公司、麗興珠寶行取得並填寫，業據被告丙○○供陳：當時市議會要伊出具三紙估價單，伊就找人要了三張估價單，伊不知三張估價單的作用要作什麼，伊不清楚作業程序等語在卷（見原審卷第二○五頁），並有證人蘇明良證稱：丙○○有向伊拿兩張估價單，麗山公司是伊太太開設的，漢口公司是伊弟弟開設的，估價單給丙○○後伊就不知情等語（見原審卷第七八頁），及證人高惠美所證：估價單是丙○○與伊先生談的，伊是聽伊先生指示填寫金額，填寫後經由伊先生過目後就交給丙○○等語（見原審卷第八一頁）屬實，則被告乙○○未涉入此節即為明確，亦不能僅憑被告乙○○曾告知被告丙○○需以三家估價單比價始合乎程序，即認其明知被告丙○○所出具者乃不實之估價單，可知被告乙○○並無違反承辦人員詢價、公開比價，及嚴守秘密等相關規定，而違背該條例第十六條、第十七條之規定無疑。因此，被告乙○○並未有利用職權機會或身分，為明知違背法令之行為，已堪明確。
㈢再被告丙○○因本採購案，獲利只十三萬五千三百五十四元，獲利率為百分之
七‧五，屬臺北市金銀珠寶同業公會鑑定所認之三成合理利潤範圍內，此觀該會九十年五月二十二日（九十）北市金商圓字第二六九號函稱：市價屬珠寶店之零售價，視經營之地點、人員開銷等而定，總價（含鑽石）加上店家毛利約三成（含稅）才屬合理市價等語即明（見原審卷第一五九頁），故尚難認其所得利益不合法，況被告丙○○亦陳稱：伊送設計圖時已製作二件樣品同時交付，花費九萬元，還有設計師的費用，此外為趕在短期間交件，特別請發利行負責人來臺討論設計及製造過程，此行之交通、食宿均由伊負責，尚需花費共計約二萬元，其獲利十三萬五千三百五十四元只是帳面上的利潤（毛利），伊沒有賺錢；十三萬多是毛利，不是淨利，其中的樣本我就花了九萬元，伊沒有獲取暴利，臺北市銀樓公告的合法利潤是三成，已有送鑑定等語（見本院九十一年四月十九日訊問筆錄），益徵被告丙○○因本案所獲僅微薄之商業上合法利潤，並未因此獲取不法利益之結果，即難認被告乙○○有何圖私人不法利益之行為，因致被告丙○○獲取不法利益之結果明確。
㈣準此，被告乙○○既未有何違背法令，亦未有圖自己或其他私人不法利益因而
獲得利益結果，揆諸前開說明，即與貪污治罪條例第六條第一項第五款之犯罪構成要件有間，尚難以該罪相繩。
八、末查，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事於公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院九十年臺上字第六○四號判決、同院八十九年度臺上字第五九七七號判決意旨參照）。而該條例第六條第五款亦以依據法令從事於公務之人員為犯罪主體，亦為身分犯，應與該條例第六條第四款作相同之解釋。可知有公務員身分者與無此身分者，於處於互相對立之對向犯關係時，需對於有公務員身分者，就關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，亦即有對價關係時，始有處罰之規定，且就其刑度以觀，該條例第十一條尚且較第六條第一項第五款為輕，則依舉重以明輕之法理，亦可徵貪污治罪條例第六條第一項第五款，及同條例第三條所規範之主體，並不包括與有公務員身分者處於互相對立之關係，而無公務員身分者之人民，自不待言。
九、原審法院既認被告丙○○，係因被告乙○○之故，乃能得標本案進而獲取不法利益，則被告丙○○實為被告乙○○所圖利之對象，是縱如前開所稱，被告乙○○既係出於圖利他人（即被告丙○○）之意思，被告丙○○卻係為圖謀自己之利益，雙方即無意思平行一致之可能，揆諸前揭說明，應認被告丙○○本即無與被告成立圖利罪共同正犯之餘地；況對被告乙○○並不能證明成立圖利罪，業如前述，是被告更無成立前開罪責之可能。綜上所述，公訴人所舉之證據並不足證明被告等犯有行賄及違背職務收賄罪，亦無事證足認被告等有原審所認定之共同圖利罪行，此外，復查並無其他證據證明被告等二人確有如公訴人所指之上開犯行，不能證明被告等犯罪，依法自應諭知無罪之判決。原審未予詳查，遽認被告乙○○、丙○○等二人共犯圖利罪，認事用法即有未合，被告等上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，另為諭知被告等均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十一年五月三十日