裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(四)字第37號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(四)字第37號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人田振慶律師
戴心梅律師 邱瑞元 律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第812號，中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第2065號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續在私人山坡地內未經同意，擅自占用，致生水土流失未遂，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
如附圖三所示之新搭蓋鐵皮建物、遮雨棚、水泥廣場及附圖四之牌樓均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年二月間，因犯妨害公務及侮辱公署罪，分別經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三月及拘役五十日確定，並於八十八年七月二十二日易科罰金執行完畢（本件成立累犯）。
二、緣坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第90之1之土地，乃案外人 林培華 、 楊季立 、 張其修 、 鄭許巧 、 王贊元 、 林文森 、 錢輝賽 、 蘇炳炎 、 羅晉芳 、 林有波 所公同共有，其等前於民國（下同）六十二年四月三十日立約委託春秋企業有限公司（以下簡稱春秋公司）使用經營墓地，而甲○○之父親 李雲峰 因在上揭土地上搭建白雲寺，春秋公司乃與白雲寺之負責人甲○○於七十五年十月二十二日成立契約約定，就上揭第90之1地號土地「以白雲寺為延伸點，分向四面擴張面積三百坪」由甲○○取得土地永久使用權。惟甲○○明知白雲寺分向四面擴張延伸坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之9地號、第251地號、第252之1地號、第252地號、第90之7地號（90之7地號分割自90之1地號），係經核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所規定之山坡地，且其未經土地所有人同意使用，而春秋公司所授權使用之範圍亦僅有在第90之1地號土地範圍三百坪（九九二平方公尺）之面積，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自八十八年四月間起迄八十九年三、四月間止，連續在前開土地舊有水泥建物（附圖一所示之B）及白雲寺主建物（附圖一所示之C1至C5）之外，興建遮雨棚（附圖一所示之D1至D3）、闢建水泥廣場（附圖一所示之E1、E2，起訴書誤載闢建道路；附圖一所示之E1內並搭建有牌樓，該牌樓於91年9月間因颱風倒塌而重建如附圖四所示）及種植花草樹木（附圖一所示之F1、F2、I3至I6）、步道（附圖一所示之J1、J2），面積連同舊有建物共達1204.04平方公尺（即364.2221坪），其中逾越三百坪使用範圍之面積達64.2221坪，包括闢建水泥廣場（上有牌樓）、遮雨棚等（面積及位置詳如附圖
三、四所示），擅自占用他人山坡地（至三百坪之使用範圍內不能證明甲○○有犯罪故意）。
三、案經乙○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力部分：當事人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（見上更㈠第十六頁、上更㈡卷第二十三頁反面、本院卷上更㈢第十二頁反面），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
乙、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何竊佔、違反水土保持法之犯行，辯稱：「伊自八十八年七、八月間才接管白雲寺，伊父於七十五年十月間，以伊名義向春秋公司購買上揭90之1地號土地三百坪（九九二平方公尺）之永久使用權，當初契約僅約定由白雲寺為延伸點，分向四面擴張，並無界址，位置未確定，八十七年底伊父親過世後，由伊接手經營，伊只是在父親原有使用範圍之基礎上舖設水泥廣場、樹立牌樓、闢建道路及種植花草樹木，不知道有超過三百坪情事，至於鐵皮屋、遮雨棚也不是伊搭建的。」等語；其在本審審理時復辯稱：「七十五年購買九○之一土地，白雲寺從沒有遷移過，但後來測量結果九○之一已經變更了許多地號，我沒有違反水土保持法。」等詞；被告之選任辯護人戴律師為被告辯護稱：「被告有向春秋公司購買三百坪土地使用權，被告就有使用的權利，既然測量以後有誤差，我們不能認被告有不法使用的故意，被告也沒有致生水土流失結果，頂多只能構成水土保持法第三十二條的未遂犯，本件被告也沒有成立累犯的問題，請庭上斟酌，其餘詳如書狀所載。如認為被告有罪，被告於本件並無任何營利行為，請求從輕量刑。」云云。
二、本院查：
（一）本件前開坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之
9地號、第251地號、第252之1地號、第252地號、第90之7地號等土地，業經行政院六十八年一月二十一日台六八經字第11701號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，並經行政院八十五年一月十三日台八五經字第01335號函核定，臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第12314號公告為水土保持法所規定之山坡地，有臺北縣政府九十一年十一月二十七日北府農山字第0910682216號函附地籍圖謄本、行政院公告及臺灣省政府公告影本在卷為憑（見本院上訴卷第一０九至一二三頁）。
（二）被告於八十八年四月間起至八十九年三、四月間止，在上開坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之9地號、第251地號、第252之1地號、第252地號、第90之7地號土地上，舖設水泥廣場、遮雨棚、新建牌樓及種植花草樹木（位置、面積詳如附圖一）等事實，業據證人乙○證述在卷（見上訴卷第五十一頁）；且被告亦自承在八十八年四月間即有整建、舖水泥行為，水泥廣場及牌樓係其所建等語（見上訴卷第四十一頁、第一六二頁、上更㈠卷第五十六頁、上更㈡卷第二十一頁反面），並有八十八年十一月開挖整地、八十九年三、四月間舖設道路、廣場及牌樓之照片在卷可稽（見他字二八００卷第四十二至四十三頁）。其中八十八年四月間所建牌樓，於九十一年六月十日以後因颱風倒塌，而於同年九月間重建，然均位於附圖一E1（坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第251地號）水泥廣場範圍內，業據證人乙○及被告於九十一年十一月六日本院前審現場勘驗時陳述在卷，並有臺北縣中和地政事務所九十一年十一月八日北縣中地測字第0910019020號函附牌樓土地複丈成果圖可稽（見上訴卷第五十一頁、第九十五至一０四頁）。
（三）至於被告所使用上開土地之面積及範圍，經查：
⑴、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官前於八十九年十一月二日
及八十九年十一月二十一日勘驗現場（見他字卷第六十一頁、七十頁），囑託臺北縣中和地政事務所就「白雲寺」實際使用範圍測量結果，被告在上開土地上搭蓋建物、遮雨棚、水泥地面（含新建牌樓）及種植花木等雜作之土地使用面積計1134平方公尺（即343.04坪），有該所於八十九年十一月六日施測之土地複丈成果圖一紙附卷可稽（見他字二八００號卷第七十三頁）。
⑵、原審即臺灣板橋地方法院復於九十年十月十六日及九十年
十一月十三日赴現場履勘，亦有勘驗筆錄及現場照片計六十一張在卷可稽（見原審卷第九十二至一０八頁、第一三０至一四八頁）；經再囑託內政部土地測量局就上開白雲寺實際使用範圍測量及擴大測量結果，其中含地上搭蓋物（即新搭蓋鐵皮建物、舊搭蓋水泥建物、白雲寺主建物）、遮雨棚、水泥地面（水泥廣場，新建牌樓在其內）及（種植花木）等雜作之土地使用面積計，包括附圖一A1、A2、B、C1至C5、D1至D3、E1、E2、F1、F2、I3至I6、J1、J2，面積高達1280.52平方公尺（即387.355556坪），所使用地號亦為臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之9地號、第252之1地號、第252地號、第255地號、第256之2地號、第90之7地號、第251地號等土地，有該局九十一年一月二十三日九一地測二字第01089號函附九十年十月十六日及九十年十一月十三日鑑測之鑑定圖一紙附卷可稽（見原審卷第一四九至一五一頁）。
⑶、前開臺北縣中和地政事務所與內政部土地測量局分別測量
結果之土地使用面積，雖有差距，然臺灣板橋地方法院檢察署檢察官囑託臺北縣中和地政事務所測量部分，將附圖一I3至I6及J1、J2，面積131.7平方公尺漏列，應予更正，則更正後二者僅有14.82平方公尺之誤差，而按二者均係依當事人當時之指界實地測量，時距約一年，前者以公頃為單位部分僅取至小數點以下四位數，後者則取至小數點以下六位數，故此誤差尚屬合理，合先敘明。再者，稽之原審囑託之內政部土地測量局，係以「用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近測設圖根點，經檢核合格後，作為該測區之控制點，而後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測法官及當事人指示測量各點及附近各界址點，並計算各界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀器展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1200分之1），然後依據臺北縣中和地政事務所保管之地籍圖，謄繪本案有關地號土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作為鑑定圖」測量，有該局九十一年一月二十三日九一地測二字第01089號函在卷為憑（見本院上訴卷第九十五至一０四頁），自較為準確，且與前開臺北縣中和地政事務所之誤差在合理範圍，有如前述，仍應以內政部土地測量局之測量結果作為認定事實之基礎。
⑷、綜上，被告使用上揭土地之客觀事實，應堪認定。
（四）又被告使用上開台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之9地號、第251地號、第252之1地號、第252地號、第90之7地號土地，分屬告訴人乙○及其他案外人 林登輝 等人所有（詳如附表所示），此有土地登記簿謄本在卷可稽（見他字卷第二十三至三十四頁）；而被告使用上開土地並未經所有人同意之事實，業據證人乙○於本院前審證稱明確；又被告對於使用上揭土地之原由，於偵審中歷次皆陳稱：「因向春秋公司購買白雲寺所在基地之永久使用權」乙節，從未主張其曾經獲得其他地主同意之事實，亦未提出相關證據聲請以澄清其有徵得其他地主同意，是以，顯然，被告未徵得附表所示之其等土地所有人同意即擅自佔用甚明（至於第90之1地號三百坪範圍內之使用權，詳後說明），是被告未經地主同意，擅自佔用他人土地之事實，亦堪認定。
（五）被告雖一再辯稱：伊就第90之1地號土地有三百坪之使用權，伊不知道界址，認為係有權使用云云，惟查：
⑴、坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第90之1之土地
，乃案外人林培華、楊季立、張其修、鄭許巧、王贊元、林文森、錢輝賽、蘇炳炎、羅晉芳、林有波所公同共有，其等前於六十二年四月三十日立約委託春秋公司使用經營墓地之情，業據證人林培華、 李品海 於原審結證屬實（見原審卷第四十七、四十八頁），復有公證書、委任契約、申請書、土地清冊各一份附卷可稽（見他字卷第三十五至四十一頁）。又因被告父親李雲峰在上址搭建白雲寺，被告乃於七十五年十月二十二日向土地管理人春秋公司購買上開90之1地號土地之永久使用權，面積為三百坪（九九二平方公尺），此有讓渡土地永久使用權契約書影本一件在卷可稽（見他字卷第四十八至五十頁）。觀諸上揭契約約定，被告永久使用權之範圍，係「以白雲寺已興建之面積43.6坪為延伸點，分向四面擴張，四至樹立水泥柱界址，使用面積經實地測量後，並繪製實測圖為準」，而此揭事實，亦為證人乙○於本院前審所證實。綜上，被告所得使用之範圍亦僅有白雲寺向四面延伸之三百坪之事實，被告對於在超過三百坪之範圍，已逾越使用權限之事實，應知悉甚詳（至於被告使用三百坪範圍內之土地地號，並非授權之90之1地號土地，其法律上評價理由詳後說明）。
⑵、承此，本院前審囑託臺北縣中和地政事務所以「白雲寺」
已興建之面積為延伸點，即附圖二Ｐ點為圓心，分向四面擴張，以面積為三百坪為圓弧界線，分別予以繪圖，超過三百坪部分即如附圖三所示之新搭蓋鐵皮建物、遮雨棚、水泥廣場（另牌樓在附圖三E1水泥廣場內，位置如附圖四所示），此有臺北縣中和地政事務所九十二年四月三日北縣中地測字第0920011972號函及土地複丈成果圖在卷可考（見本院上訴卷第一九八至二０二頁）。而本案被告逾越上開使用權三百坪之範圍，使用高達87.355556坪，如附圖三所示，對於如此廣大的範圍，被告核無不知之理。
⑶、況且，證人乙○於本院前審亦證稱：「先前李雲峰在世時
，李雲峰及甲○○曾將超過三百坪的工作物拆除，後來八十八年間甲○○在拆除原址上再興建本案工作物，甲○○對於竊佔之事實應知悉甚明。」云云（見本院前審卷第59頁）。次查，春秋公司於八十六年間曾以被告甲○○在超出三百坪之範圍興建圍牆、房舍使用，而對被告提出竊佔告訴，檢察官偵查後以興建者為被告之父親李雲峰，而非被告甲○○為由而對被告為不起訴處分，此有八十六年度偵字第八０三一號不起訴處分書在卷可按（見他字卷第五十五頁）。檢察官另就李雲峰自動檢舉提起公訴，嗣經原審法院於八十六年十月二十八日以八十六年度易字第六五八九號判決李雲峰竊佔在該處附近所興建之大門、圍牆、房屋等面積計七五三平方公尺，嗣經確定並執行；且被告於本院前審亦供稱：「那時我父親年紀大，頭腦不太好，我怕他出事情，當兒子的我就先把地上物拆了。」等語（見本院上訴卷第一六二頁）。上揭事證，核與證人乙○於本院前審結證之情節相符。
⑷、由上述足見被告對於「白雲寺」之使用前開土地，僅有面
積三百坪之範圍得使用，當知之甚詳，且於該案已將原佔有超過面積三百坪部分之土地拆除返還告訴人之父 張志培 後，復在拆除原址上再興建本案工作物，且面積逾越上開使用權範圍，被告自有在他人土地無權佔用之故意。是被告所為上開所辯，不足採信。
（六）綜上所述，被告在他人山坡地擅自占用之事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查，被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院於九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議要旨參照）。查：
（一）被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
（二）刑法第五十六條關於連續犯規定，修正後刑法第五十六條業已刪除，如依修正前刑法第五十六條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。又被告甲○○先後多次違反水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，其犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第五十六條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
（三）按累犯之規定固於九十五年七月一日同經修正施行，但就被告故意再犯有期徒刑以上之罪者而言，無論依新法或舊法之規定，均屬累犯，並無所謂有利或不利之情形，自無比較新舊法之問題（參見最高法院九十六年度台上字第一四六三號判決意旨），即應逕為適用裁判時法即現行之刑法第四十七條第一項規定。
四、按水土保持法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」，由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。又查山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定。至山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，是山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定與水土地保持法第三十二條第四項、第一項競合時，應逕論以水土保持法第三十二條第四項之罪即可（參見最高法院九十年度訴字第三二０號判決意旨。又水土保持法第三十二條第一項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第三十二條第一項前段之罪，則應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。又按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，故其本身即含有竊佔之性質，故不另論刑法第三百二十條第二項之竊佔罪（參見最高法院八十六年度訴字第一六八八號判決意旨）。
五、查系爭法定山坡地，於八十九年四月十四日十五時許，經臺北縣政府農業局派員會同相關人員至上址會勘，其違規類別欄載明：「擅自開挖整地及舖設水泥（地）面」，會勘結論欄（四）載明：「現場立即停工，裸露地部分並應恢復植生，必要時應配合草蓆或塑膠布敷蓋以防止表土沖刷」等語，有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄附卷可稽（見他字第二二二一號影印卷第六頁）；且依臺北縣政府農業局事後於八十九年十一月二十日至現場指示範圍，囑託臺北縣中和地政事務所測量時所拍攝之現場照片二十五張觀之（見他字卷第八十四頁以下），現場確實呈現與上開違規類別欄所載相同之景象，雖有致生水土流失之虞，但未見致生水土流失之具體結果等情，業經證人 李岳樺 於原審結證在卷屬實（見原審卷第二０五頁）；復經原審向臺北縣政府函查本件上開違規之事實是否已造成水土流失之具體結果，該府函覆：「本府於八十九年四月十四日至現場勘查，有新堆積土石、開挖整地及舖設水泥路面等情事，業已罰鍰在案；本府會勘當時並無發現水土流失、毀損水土保持處理與維護設施之情事。」等語，有該府九十年十月十七日０北府農山字第379752號函附卷可稽（見原審卷第一一一頁）；足見被告雖有上開違規之行為，但並未因此造成「致生水土流失」之結果，是本件既查無致生水土流失之具體事實，即與水土保持法第三十二條第一項之構成要件有間，自難遽以該條項罪責相繩，公訴人認被告所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪，容有未洽，惟因均屬同一法條，僅第一項既遂與第四項未遂之不同而己，故毋須變更法條，於此敘明。是核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在私人山坡地內未經同意，擅自占用，致生水土流失未遂罪。
六、被告自八十八年四月間起迄八十九年三、四月間止，在前開山坡地上興建房舍、遮雨棚、舖設水泥廣場、樹立牌樓，其數行為時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以水土保持法第三十二條第四項、第一項罪之連續犯。再本案起訴書雖未就被告所建附圖四所示之牌樓部分起訴，但該部分行為，與起訴事實係屬連續行為，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
七、被告曾於八十八年二月間犯妨害公務罪，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三月及拘役五十日確定，並於八十八年七月二十二日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。本件被告上開犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，其所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應予減其宣告刑二分之一。
八、原審未為詳究全案事證，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，擅自超越土地使用範圍，搭蓋遮雨棚、水泥廣場、牌樓，侵害他人權益，對山坡保育造成潛在危害，且自行為後迄今，履經書立切結書保證返還、經告訴人告訴後偵審程序，迄今仍未回復原狀之犯後態度，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑，併諭知易科罰金之折算標準，如主文第二項所示。又刑法第四十一條業於九十五年七月一日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定易科罰金之折算標準以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，比較新舊法，新法並非較有利於舊法，自應適用行為時之舊法，附此敘明。
九、如被告所建附圖三所示之遮雨棚、水泥廣場（水泥路面）及附圖四重建後之牌樓（在水泥路面上），迄本院審判時仍然俱在，應依水土保持法第三十二條第五項之規定，併予宣告沒收。
貳、不另為諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）依起訴書之犯罪事實及附圖之位置、面積所示，被告除上揭有罪部分外，意圖為自己不法之利益，未經所有人同意，在上揭臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之9地號、第252之1地號、第252地號、第255地號、第256之2地號、第90之7地號、第251地號等山坡地300坪之範圍內，有興建房舍、闢建道路及種植花草樹木，另涉水土保持法第三十二條第一項及刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。
（二）被告除於上揭有罪部分外，另於附圖一所示A1、A2臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之9地號、第252之1地號之山坡地上，明知未經土地所有權人同意並擬具水土保持計劃請主管機關同意前，不得開發、經營或使用，竟意圖為自己不法之利益，自八十八年某日起，在前開土地上興建房舍（即新的鐵皮屋建物），因認被告此部分亦涉犯水土保持法第三十二條第一項、刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云（臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二一一號移送併辦部分，認亦違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌）。
二、本院查：
（一）上開貳一公訴意旨（一）部分：
⑴、被告於七十五年十月二十二日係向春秋公司購買臺北縣中
和市○○○段○路鹿寮小段第90之1地號土地之永久使用權，範圍三百坪，而被告於本案使用土地之位置係坐落於臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第18之9地號、第252之1地號、第252地號、第255地號、第256之2地號、第90之7地號、第251地號他人所有土地之事實，已如前述。被告使用之土地，與被告取得使用權之第90之1地號土地，並不相同，且除第90之7地號係分割自第90之1地號外，其他使用之土地並非分割自第90之1地號，分屬不同之土地，且在被告與春秋公司立約時之七十五年間即有上揭各該土地之地籍資料，此有上揭各筆土地之登記簿謄本在卷可稽，並經臺北縣中和市地政事務所九十六年四月二十四日北縣中地字第0960005385號函既檢附之土地登記簿在卷可按（見上更㈡卷第三十九至五十三頁）。
⑵、被告「取得使用權」之土地與「實際使用」之土地二者雖
有不同，惟被告與春秋公司雖就第90之1地號土地訂立讓渡土地永久使用權契約書，但雙方並未將上開三百坪土地之使用範圍依約設立水泥柱界址或其他足以辨別之記號，亦未施以實地測量，並繪製實測圖加以確認等情，為告訴人自承在卷，並有讓渡土地永久使用權契約書在卷可稽（見他字二八００卷第四十八頁以下），因此，當時白雲寺究否坐落在上揭第90之1地號土地上，已有可疑。再白雲寺及附連圍繞之工作物，臺北縣中和地政事務所曾於八十六年間亦曾受囑託測量，其結果核與本案八十九年測量成果所佔地號並不相同，就此春秋公司曾去函詢問，臺北縣中和地政事務所於九十年七月二十六日九０北縣中地測字第12065號函載明：「如依貴園所稱兩次測量均係同一標地（白雲寺），案經本所指派檢查人員就標的物白雲寺擴大測量範圍審慎檢測結果，八十六年八月六日測量之成果圖確為不符，有所位移。本案土地因位於山坡地且現場相鄰山坡業經大規模開發，地形地貌遭嚴重破壞，極難辨識相關位置。」等語（參見原審卷第五十二頁）。故被告取得使用權土地與實際使用土地二者地號不同之原因，亦可能係因為測量上的問題致測量結果位移。惟應堪確認者，被告擁有使用權之土地地號，雖與實際坐落之土地地號有別，但二者實際上均指在白雲寺現址使用範圍及與白雲寺附連圍繞之處。
⑶、綜上所述，被告使用之土地雖非臺北縣中和市○○○段○
路鹿寮小段第90之1地號土地，惟就「白雲寺為延伸點，分向四面擴張面積三百坪」範圍內，被告依與春秋公司之契約有永久使用權，亦堪認定。雖在第90之7地號（分割自第90之1地號）以外土地，被告對於該等所有權人，亦不能執與春秋公司之上揭契約書主張權利，客觀上仍屬無權使用，然於本案行為時，被告主觀上既認其在三百坪之範圍內有使用權限，則在此範圍內，實難認被告有竊佔或擅自占用該三百坪他人土地之故意，自不構成刑法第三百二十條第二項之罪。而被告所為亦不構成水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，已如上述，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有同一事實之部分行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）上開貳一公訴意旨（二）部分：公訴意旨之起訴事實雖認為前揭「鐵皮屋建物」亦為被告所興建搭蓋云云，惟查：
⑴、證人 陳瓜 於本院更一審審理時證稱：「鐵皮屋係歌友會的
人說要來這裡唱歌，而一起出錢蓋的，當時有徵求被告意見，被告有答應，但被告不是歌友會的人，所以沒有出錢。」等語（見原審更㈠卷第五十至五十一頁）；於本院前審亦證稱：「鐵皮屋乃登山之人所興建搭蓋，當時曾幫欲蓋鐵皮屋之人詢問被告，被告說遮雨沒關係可以蓋。」等語（參見本院前審卷第三十一頁正、反面）。
⑵、被告在本院更一審審理時辯稱：「鐵皮屋是山友們出錢出
力蓋的，我有同意他們蓋。」；在本院更二審審理時辯稱：「我不知道新搭鐵皮屋究竟是歌友會的人蓋的，還是爬山的人蓋的，只知道是他們出錢蓋的，蓋的時候陳瓜跟要蓋的人有問過我，有跟我說蓋在我的廟旁邊，約於八十八年底問我的，大概是那段時間左右蓋的。」等語（參見上更㈠審卷第五十六頁、上更㈡審卷第二十二至二十三頁）。
⑶、經互核證人陳瓜前開所證與被告供述各情，不論就實際上
興建鐵皮屋建物之人係山友或係歌友會之人，興建目的係在供興建之人或團體避雨之用，均非被告自己所需，且被告亦未出資興建鐵皮屋建物等各情均相符。是縱令該實際興建之人誤詢被告意見，亦難謂被告就此部分有未經同意擅自佔用他人山坡地之客觀事實與主觀犯意，自不成立前開犯罪。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有同一事實之部分行為之實質上一罪關係，是亦不另為無罪之諭知。
參、又前開內政部土地測量局九十一年一月二十三日九一地測二字第01089號函所附之鑑定圖（即附圖一），固另記載被告於附表G1、G2所示部分開闢道路，面積0.024112公頃，於附表H1至H3所示部分開挖整地，面積0.119992公頃，於附表I1至I2所示部分占有榕樹空地，面積0.060490公頃，惟查關於如附表G1、G2所示開闢道路及附表H1至H3所示開挖整地部分，被告僅係在該雜草叢生之土地上整地，俾利他人行走，且部分道路原即存在，並非新闢，尚無竊佔之事實。另如附表I1至I2所示部分之榕樹空地，原即在「白雲寺」之種植榕樹之使用範圍等情，為告訴人乙○所自承，復有卷附照片存卷可參，亦非被告重行竊佔，難認被告對於該部分土地有為自己或第三人不法利益之竊佔意圖，併予敘明。
肆、臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二一一號移送併辦意旨略以：被告未擬具水土保持計劃，在前開地點堆積土石，開挖整地、舖設水泥面，擅自使用山坡地，有臺北縣政府八十九年四月十四日會勘紀錄為憑，因認被告違反山坡地保育利用條例第十條不得在他人山坡地內，擅自占用之規定，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌等語。然該部分併案事實，與前開論罪科刑部分，係屬同一事實，僅因該山坡地保育利用條例與水土保持法具有普通法與持別法之關係，而應依水土保持法第三十二條第四項、第一項之規定處斷，是本院業已審理說明，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十二條第四項、第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第四十七條第一項，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（已刪除），判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國97年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表：
┌──┬────────────┬────────────────────┐│編號│土地│土地所有權人│├──┼────────────┼────────────────────┤│1│臺北縣中和市○○○段○路│林登輝、 林為俊 、 林添全 、 陳趙琳蘭 等人共有│││鹿寮小段第18之9地號││├──┼────────────┼────────────────────┤│2│同上小段第251地號│乙○│├──┼────────────┼────────────────────┤│3│同上小段第252地號│ 林永隆 、 林恆宗 、 林木火 、 林吉雄 、 林志雄 、││││ 林敏樺 等人共有│├──┼────────────┼────────────────────┤│4│同上小段第252之1地號│林永隆、林恆宗、林木火、林吉雄、林志雄、││││林敏樺等人共有│├──┼────────────┼────────────────────┤│5│同上小段90之7地號│林培華、楊季立、張其修、鄭許巧、王贊元、││││林文森、錢輝賽、蘇炳炎、羅晉芳、林有波等││││人公同共有│└──┴────────────┴────────────────────┘