裁判字號：最高法院99年台上字第2908號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九０八號上訴人甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月二十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第三六九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第六九七三號，九十年度偵字第三六
七一、四二五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人林○○於原審證稱：其所有之賓士車靠行○○租車行，而於民國○十○年間認識上訴人時，曾聽自車行人員告以上訴人約於○十年間起，即租車用以載送女子接客賣淫；○十○年間曾由上訴人媒介為性交易，而匯寄淫資新台幣（下同）八萬餘元予上訴人等語。上訴人既自八十九年間起至九十年十二月十日止，均有媒介性交易之犯罪行為，其間多次犯罪，時間接續，屬實質一罪，在訴訟法上具有不可分性；原審徒以原判決事實欄一之犯行與事實欄所載之其餘犯行，相隔六個月以上；其間一度為警查獲，認上訴人為警查獲後之再犯罪行為，應係另行起意，而依數罪併罰之規定處斷，其認事用法，顯非適法。㈡、上訴人自○十年九月間至同年十二月間，曾僱用葉○○共同接送小姐與他人為性交易行為，其餘各次犯行，均由上訴人單獨為之，但上開各次犯行之手法一貫，犯罪之性質無異；原審卻以上訴人之單獨犯罪，與他次之共同實行犯罪之手法未盡相同，資為認定各別犯意之依據，同非適法。㈢、依證人劉○○所證：上訴人於○十二年四月間至同年七月間均有媒介色情之行為；上訴人亦自承：其於同年三月間至同年八月間，尚有引進中國大陸女子來台賣淫之犯行，其中關於○十二年六月間至○十三年四月六日止之媒介色情行為，業經原審以九十三年度少連上訴字第八二四號判決有罪，上訴人不服提起第三審上訴，亦經第三審法院以九十六年度台上字第四四二六號判決，駁回上訴而告確定，是本件犯行，應為上開確定判決之既判力所及，原審未為免訴之判決，同有適用法則不當之違誤云云。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄一所示之時、地散布色情廣告及媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯行。復另行起意，以同一手法，於該事實欄二、三、四、五、六所示之時、地散布色情廣告，並媒介使未滿十八歲及已滿十八歲之人為性交易為常業，及行使偽造蔡○○名義之「汽車租賃約定書」之犯罪事實，無非依憑上訴人所為不利於己之自白，核共同正犯葉○○供述之情節相符，佐以證人甲女、A1、代號00000000號、00000000號（姓名、年籍資料均詳卷）之少女及吳○○、葉○○、男客廖○○所證：上訴人媒介性交易並分獲淫資等情。並參酌台灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄、黑色皮包一只、「女優兵團」小廣告八張、「三人行美女圖」小廣告十三張、自由時報廣告版影本、0000000000、0000000000號行動電話二支（各含SIM卡一枚）、記事簿一本（內含帳冊、電話簿）及保險套二個、淫資七千元、汽車租賃約定書、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書等證據，為綜合之判斷，認事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，其中一罪改判依九十四年二月五日修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二十九條及刑法修正前關於牽連犯之規定，從一重論上訴人意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準暨相關之沒收宣告。另一罪依上開法條及刑法第二百十條、第二百十六條及刑法修正前第二百三十一條第二項暨想像競合犯之規定，從一重論上訴人共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準暨相關之沒收宣告。上開二罪並定其應執行刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：其所犯上開營利而媒介色情之犯行，時間持續，犯罪手法相同，均係本於常業犯意所為之實質一罪，其中部分犯行，已為罪刑之宣告確定，本案應為免訴之判決云云。但以原判決事實欄二、三、四、五、六所示之○十年五月間及同年九月初之犯行，與該事實欄一所示自○十九年十月二十三日起至同年十一月二十三日止之犯罪時間，相隔達六個月以上；且後次之犯行，係前次犯行經警查獲後之再犯罪，係另起意，應依數罪併罰之規定處斷。而以上訴人於○十二年九月二十八日起另媒介中國大陸女子彭○○、徐○二人為性交易，暨九十六年一月三十一日所犯營利媒介他人為性交易之犯罪時間，距本件之犯罪時間或逾二年，或逾五年之久，均無時間上之密接關係，尤屬個別起意之犯罪無疑。是以上開九十二年間及九十六年間之犯罪，雖分經原審以九十三年度少連上訴字第八二四號及九十六年度上訴字第一一七一號刑事判決判處罪刑確定，本件之犯行，自不在上開有罪確定判決之既判力所及，是上訴人所辯為無足採信，於理由中詳加說明與指駁。另說明證人李○○、陳○○、劉○○等人雖證稱：上訴人早有營利媒介色情之情；但以上開證人均於案發後始與上訴人交往，應無從知悉上訴人先前之犯罪行為，及林○○亦不否認其於原審所稱：上訴人於○十年間之媒介性交易行為，聽聞自車行內人員之告知，屬無證據能力之傳聞證言，均不足採為上訴人之有利證據等語甚詳，其證據之取捨，尚與證據法則無違。次按原判決既以上訴人犯罪之各次犯行之相隔時間及犯意之中斷，資為數罪併罰之依據，則原審復以上訴人單獨或與他人共同犯罪之行為態樣為數罪併罰之部分論據，縱欠允洽，但此論述與判決之主旨不生影響，不足為上訴第三審法院之適法理由。上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十九日
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