裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(二)字第14號民事判決
裁判日期：民國98年09月01日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上更㈡字第14號上訴人乙○○訴訟代理人 陳鵬光 律師
王龍寬 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 王叔榮 律師
魏其村 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年3月9日臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰參拾參萬零柒佰捌拾元及自民國九十五年十一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（包括反訴部分）除縮減部分外由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以新台幣貳佰壹拾壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人於假執行之執行標的物拍定、變賣前以新台幣陸佰參拾參萬零柒佰捌拾元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：本件被上訴人主張：伊與母 林阿錢 前經 苗栗縣 通霄鎮調解委員
於民國89年3月3日成立調解，並經台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）核定，林阿錢應於93年3月3日前清償伊借款新台幣（下同）420萬元，惟林阿錢於93年6月28日去世，迄未清償，其繼承人有 林彩美 及兩造，上訴人應按應繼分三分之一比例，負擔該債務等情，爰依民法第281條規定，求為命上訴人給付140萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月6日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人訴請林彩美給付部分，業經雙方於原審達成和解）。
上訴人則以：林阿錢未曾向被上訴人借款；兩造外祖父 林財 於
36年間，將其所有苗栗縣○○鎮○○段155、156號（即通霄庄南勢396、398號）土地（下稱系爭土地）借名登記為被上訴人所有，兩造及林阿錢、 邱政亨 （原為林阿錢之子，嗣經他人收養）於71年5月18日簽訂誓約書（下稱系爭誓約書），約定分配比例為林阿錢及被上訴人各六分之二，上訴人及邱政亨各六分之一，嗣系爭土地於85年間經徵收，由被上訴人領取補償費4638萬4682元，爰以95年11月2日訴狀繕本之送達（同年月6日到達被上訴人），終止系爭誓約書所載類似借名登記之委任關係，並類推適用民法第541條，及依同法第225條第2項之規定，主張以該六分之一土地徵收補償費之請求權即773萬0780元抵銷140萬元債務等語，資為抗辯。
本件第一審對於被上訴人之請求，判決全部勝訴，上訴人不服
，提起上訴，上訴聲明：本訴部分，原判決廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴。
上訴人提起上訴主張：
㈠查被上訴人雖主張上訴人之代償請求權已罹於時效而消滅、
系爭誓約書之贈與業經其撤銷、系爭誓約書之贈與已因解除條件之成就而失效云云，惟最高法院97年度台上字第329號判決業已認定代償請求權為新發生之權利，其消滅時效應重新起算，是被上訴人基於71年5月18日訂立之系爭誓約書，對上訴人所負移轉土地所有權之義務，於85年間，因政府徵收系爭土地而陷於給付不能，被上訴人取得徵收補償金，上訴人因此得本於代償請求權請求被上訴人給付徵收補償金，而上訴人對被上訴人之代償請求權，為新發生之權利，應自85年間開始起算時效，故上訴人之代償請求權並未罹於時效而消滅等語，另本院更㈠審判決亦已認定系爭誓約書之贈與不得撤銷、系爭誓約書未失效，故上揭被上訴人主張均不可採。
㈡至於被上訴人主張其基於系爭誓約書約定第二順位「裁決專
權者」之地位，已行使就徵收補償金享有取捨或分配之裁決專權，取消上訴人就系爭徵收補償金之分配權云云，惟系爭誓約書第3項所稱「裁決之專權」係因兩造均旅居日本而約定林阿錢有執行代辦土地登記手續之代理權，其非指得單獨取捨或變更系爭土地分配比例之專權，故上揭被上訴人主張亦不可採。
㈢上訴人雖因繼承林阿錢之債務而應給付被上訴人140萬元，
惟上訴人既得依民法第225條第2項之代償請求權向被上訴人請求773萬0780元，爰依民法第334條規定，於140萬元之範圍內主張抵銷，被上訴人請求上訴人給付140萬元，洵無理由。
被上訴人於本院辯稱：
㈠被上訴人受贈自先祖父林財之系爭土地， 林財純 係出於疼愛
身為 長孫 之被上訴人，而將系爭土地贈與被上訴人單獨所有，而被上訴人於71年5月18日所立系爭誓約書，係出於母親林阿錢之人情壓力而不得不為之贈與；上訴人以系爭誓約書第3項所載「吾家之祖業」、「盼吾輩合力繼承」等語，即謂系爭土地屬遺產性質，顯然悖離事實。系爭誓約書第3項雖然載稱：「前記土地等，係吾家之祖業，盼吾輩合力繼承，發揚光大」等語，此乃被上訴人期盼藉由系爭誓約書之訂定，使彼等受贈人能盡釋前嫌，共同珍惜祖先所遺留財產之意，並不足以推翻被上訴人自始基於受贈登記而取得系爭土地所有權之法律關係。上述事實，不僅由系爭誓約書第2項載明：「右記土地等之取得者甲○○（按「取得者」即「所有權人」），本家母林阿錢之宿願，依左列之比例配分共有」等語，已可見系爭土地為被上訴人單獨所有；且由被上訴人於翌（72）年11月8日至9月林阿錢再度赴日期間，應林阿錢要求出具亞東關係協會東京辦事處認證之「土地贈與願意書」、「授權書」暨「印鑑證明書」，供林阿錢攜回國內辦理土地登記使用，除刪除土地四筆中之一筆外，分配比例仍依系爭誓約書所載，未曾變更，此不僅文書名稱明揭土地「贈與」之意，且另於「授權書」載明授權之事項，係「授權林阿錢全權辦理土地『贈與』及登記之有關一切手續」，在在可證被上訴人係本於所有權人之地位，贈與系爭土地部分持分產權；而非以受託登記名義人身份，將受託登記之遺產依受託意旨重行分配。
㈡按被上訴人之所有願將系爭土地變成與上訴人等共有，係本
於「家母林阿錢之宿願」所致，自不能倒果為因，反認為系爭土地自始隱藏他項法律關係（如上訴人於原審時主張之借名登記）。否則，如憑系爭誓約書即得以反證林財所為贈與登記非實，則系爭土地何以是由林阿錢乙房單獨所有，而非由林財之全體繼承人共有？是上訴人主張依系爭誓約書上述內容即得證明系爭土地係與渠等共有之遺產，不僅與不動產物權登記主義之公信性相違，更與事實不符，殊無足取。
㈢而系爭誓約書第3項約定，所載「一切裁決之專權，僅限一
人」之真意，係賦予系爭誓約書第2項所列當事人得依序單獨依其意願享有取捨或分配系爭土地之權利。系爭誓約書雖為贈與契約，但目的並非土地登記之用，亦未具備所需要件，上訴人以「執行代辦系爭土地登記手續之代理權」曲解「裁決專權」之真意，顯然過於牽強；蓋其所謂如上之登記代理權，應係指「授權書」授權事項欄中所載之「授權林阿錢全權辦理土地贈與及登記之有關一切手續」而言。換言之，上訴人將「裁決專權」解釋為「執行代辦系爭土地登記手續之代理權」，無非蓄意將系爭誓約書當成土地登記申請之證件認定之，不足採納。承前所述，林阿錢依系爭誓約書第3項所載，既單獨享有就贈與系爭土地第一順位之「裁決專權」即取捨及變更分配比例之專權，則伊於全部撤銷「土地贈與意願書」之後，將系爭誓約書所載之通霄南勢九參番號○○○鎮○○段○○○號田地全部辦理贈與過戶予邱政亨，同時刪除系爭土地之贈與，當可視為行使系爭誓約書約定之第一順位「裁決專權」，變更原訂贈與比例，而將系爭土地全部返還於被上訴人。申言之，系爭土地既因林阿錢上開「裁決專權」之行使，而歸還被上訴人單獨所有，則系爭誓約書所生之權利義務履行完畢，上訴人當然不能再依系爭誓約書，主張系爭土地用地之分配權或徵收補償金，法理甚明。
㈣又系爭土地雖經徵收，惟徵收補償金性質上屬土地之替代，
乃實務與學者所共認，則被上訴人於林阿錢去世後，自得本於第二順位「專權裁決」者之地位，就徵收補償金享有取捨或分配之變更專權。準此，被上訴人業於更審前以97年8月18日答辯㈡狀繕本之送達，為行使「裁決專權」之意思表示，即變更系爭誓約書第2項所列系爭土地之分配比例，亦即取消上訴人就系爭徵收補償金之分配權。換言之，上訴人既已喪失依系爭誓約書請求被上訴人履行義務之權利，自不發生給付不能之問題，當然更無行使代償請求權之餘地。另被上訴人認為代償請求權乃債權人得請求債務人償還其代償利益之權利，係原債權之繼續或替代，僅其給付標的有所變更而已，故代償請求權之消滅時效應就原債權接續計算為當，本件上訴人請求權已因時效完成而消滅。
本院審理之結果：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造為兄弟關係，林財係兩造之外祖父，林阿錢為兩造之母
，林阿錢與 徐石祥 （招贅）育有3子，依序為被上訴人、上訴人、邱政亨，嗣邱政亨過繼予林阿錢之妹 林金妹 。
⒉林財於36年4月9日將系爭土地（即苗栗縣○○鎮○○段155
、156地號土地，重測前○○○鎮○○段92之1、93之1地號土地）○○○鎮○○段○○○○號土地（重測前○○○鎮○○段○○○號土地）以贈與為原因移轉登記予長孫即被上訴人。
⒊被上訴人於71年5月18日與林阿錢、上訴人、邱政亨簽訂系
爭誓約書，由被上訴人將其取得之土地登記簿編號苗栗郡通霄庄南勢153之1、396、398、399號土地（相對應之正確番號應為苗栗郡通霄庄南勢93番、92番之1、93番之1、93番之2，前三筆土地即○○○鎮○○段○○○號土地及系爭土地），依林阿錢、被上訴人各六分之二、上訴人、邱政亨各六分之一之比例分配。系爭誓約書並載明「前記土地等，係吾家之祖業，盼吾輩合力繼承，發揚光大，其一切裁決之專權，僅限一人，依前項所列姓名之先後為序。但獲所列前者之同意或所列前者無執行裁決之能力時，可類推其次代行」等語。
⒋被上訴人因系爭誓約書係在日本作成而未經我國駐外領務人
員認證，無從在國內據以辦理土地登記，乃於72年11月8、9日分別簽訂土地贈與願意書（下稱系爭土地贈與願意書）及授權書與林阿錢，並經亞東關係協會東京辦事處認證。系爭土地贈與願意書就贈與之土地標的，除減去系爭誓約書所載之通霄庄南勢399號土地外，將系爭誓約書所載之通霄庄南勢153之1、396、398號土地更正正確之地號為南勢段93、92之1、93之1，其分配比例仍如同系爭誓約書，系爭土地贈與願意書並載明「甲○○現因旅日身處異國，前記土地有關之一切執行權委託家母林阿錢」等語；另授權書記載「授權林阿錢全權辦理土地贈與及登記之有關一切手續」等語。
○○○鎮○○段○○○號土地，被上訴人於73年8月間依母命，授權林阿錢辦理贈與之所有權移轉登記與邱政亨。
⒍系爭土地於85年間經南投縣政府徵收，被上訴人領得徵收補
償費共計4638萬4682元，上訴人依系爭誓約書所載之分配比例，可以分得773萬0780元。
⒎林阿錢與被上訴人因借款事件於89年3月3日經苗栗縣通霄鎮
調解委員會調解成立，作成89年民調字第21號調解書並經苗栗地院核定，依調解內容，林阿錢應於93年3月3日前給付被上訴人420萬元，惟林阿錢屆時並未給付。
⒏林阿錢於93年6月28日過世，其繼承人為兩造及林彩美。
㈡本件之爭點為：
⒈被上訴人對林阿錢是否有420萬元之債權存在而得對上訴人
請求給付140萬元？⒉林阿錢、兩造及邱政亨於71年間所訂立之系爭誓約書係確認
渠等就系爭土地為借名登記關係？或為贈與關係？⒊上訴人是否可基於系爭誓約書對被上訴人有所請求？上訴人
對被上訴人代償請求權之消滅時效是否已完成？並進而主張抵銷應給付被上訴人之140萬元？茲分別論述如下：
㈢按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應平均分擔義務。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第280條前段、第28l條第l項定有明文。又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。民法第1144條第l款、第1153條分別定有明文。次按債權人繼承債務人財產，適用民法第344條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係（最高法院51年台上第2370號判例要旨參照）。本件兩造之被繼承人林阿錢與被上訴人因借款事件於89年3月3日經苗栗縣通霄鎮調解委員會調解成立，作成89年民調字第21號調解書，並經苗栗地院核定，依調解內容，林阿錢應於93年3月3日前給付被上訴人420萬元，惟林阿錢屆時並未給付，而林阿錢已於95年6月28日死亡，兩造及林彩美為其繼承人等情，有苗栗地法院95年度訴字第82號判決可証， 嗣復 為兩造不爭（見原審卷第152頁），則依上開規定，本件兩造與林彩美既同為林阿錢之繼承人，堪認兩造應連帶負擔林阿錢之債務，內部分擔額各為三分之一。是被上訴人對於林阿錢之前開債權，就其內部分擔額三分之一部分，固因繼承發生混同而消滅，然依上開說明，對另三分之一部分，主張其得依民法第281條之規定，請求上訴人償還其應分擔之部分，自屬有據。
㈣另上訴人主張兩造於71年5月18日所訂系爭誓約書之性質為
類似借名登記之無名契約，非贈與之意思表示，故伊已於訴訟中為終止契約之意思表示，而得請求被上訴人給付系爭土地徵收補償費等語。被上訴人則辯稱系爭誓約書為贈與之意思表示等語。經查：
⒈依系爭土地之土地登記簿所記載：「取得者…林財。移轉…
原因：民國叁六年四月九日贈與，取得者…甲○○」等語（見原審卷第37、39頁）觀之，林財係於36年4月9日將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，登記原因為贈與，在無其他反證足以推翻上開事實之前，自應認定林財於36年間其本意即是將系爭土地贈與被上訴人。況兩造之外祖父林財育有四女而無男丁，林阿錢為次女，與徐石祥為招贅婚，育有三子，長子為被上訴人，而為林財之長孫，此為兩造所不爭。故林財將財產贈與同姓長孫，亦屬合於民俗及常理。林財此舉應非單純借名登記，蓋借名登記僅由其子女任何一人出名即可，殊無略過林阿錢，直接移轉登記予被上訴人之必要，足見其真意應係贈與無誤。再者，林財去世多年，未有他繼承人出面主張權利，益証被上訴人確因贈與而取得系爭土地權利。
⒉按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而
就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。借名契約為無名契約，當事人基於特定目的，依私法自治原則而訂立借名契約，固無不可。本件上訴人主張兩造間有借名登記契約存在，惟為被上訴人所否認，依舉証責任分配之法則，自應由上訴人就其主張負舉証之責。上訴人無非以系爭誓約書之內容足證系爭土地為家族之祖產，雖登記於被上訴人名下，實際上所有權應為林阿錢、兩造及邱政亨所共有等語。經查：系爭誓約書第1項係記明四筆土地地號，第2項則記載：「右記土地等之取得者甲○○，本家母林阿錢宿願，依左列之比例配分共有。林阿錢陸分之貳、甲○○陸分之貳、乙○○六分之一、邱政亨六分之一」等語，從上開字句可知，系爭土地原為被上訴人所取得，本即為被上訴人單獨所有，係基於「林阿錢之宿願」，方由被上訴人簽立系爭誓約書，載明系爭土地願由林阿錢、兩造及邱政亨所共有。系爭誓約書第4項固記載：「前記土地等，係吾家之祖業，盼吾輩合力繼承，發揚光大…」等語，固不否認系爭土地本為林財所有，而林財係林阿錢之父，兩造及邱政亨之外祖父，故記載系爭土地為「吾家之祖業」，應係載明權利之來源，尚難僅憑前開數語即遽認林阿錢、兩造及邱政亨就系爭土地有類似借名登記之契約關係。況借名登記之委託人對登記之財產須有權利來源，林財於36年4月9日移轉登記系爭土地與被上訴人時，被上訴人僅十歲，無行為能力，毫無可能受託處理事情，兩造之外祖父林財係單純贈與被上訴人，已如前節所述，上訴人復無法說明系爭土地係由林財移轉登記與被上訴人，何以係由林阿錢及其兒子借名登記與被上訴人，而非林財之全體繼承人？系爭土地倘如上訴人所主張原屬林阿錢應繼承之財產，而邱政亨已為林金妹收養，林阿錢之子女除兩造外，尚有林彩美，何以邱政亨就系爭土地有六分之一權利，反而林彩美無任何權利？益難認系爭誓約書為借名登記契約。
⒊復因被上訴人旅居日本，系爭誓約書係在日本作成而未經我
國駐外領務人員認證，無法在國內據以辦理土地登記，被上訴人乃於72年ll月8日簽立系爭土地贈與願意書，內容與系爭誓約書大致相同（見原審卷第68頁），記載「右記土地之所有權人甲○○。本家母林阿錢之宿願...」、於72年ll月9日簽立授權書（附原審卷第69頁）。而自上開文書名稱為土地「贈與」願意書，及授權書中授權事項記載「授權林阿錢全權辦理土地贈與及登記之有關一切手續」等語以觀，益徵系爭土地之所有權人為被上訴人，系爭誓約書係被上訴人應林阿錢之要求，願將系爭土地之應有部分贈與林阿錢、上訴人及邱政亨，故系爭誓約書係屬贈與契約性質，當可認定。
㈤上訴人基於系爭誓約書主張對被上訴人以95年ll月2日答辯
狀繕本之送達為終止契約之意思表示，並以被上訴人就系爭土地已領有土地徵收補償費4638萬4682元，伊依系爭誓約書可分得六分之一，進而為抵銷抗辯等情。被上訴人對系爭土地於85年間經徵收，伊領得土地徵收補償費4638萬4682元一節，亦加自認（見原審卷第102頁，本院上更㈡卷第170頁背面），惟辯稱：系爭誓約書係贈與契約，上訴人之請求權已於86年5月18日即因時效完成而消滅，依民法第337條規定反面解釋，上訴人亦不得再主張抵銷；且伊已於訴訟中為撤銷贈與之意思表示，上訴人不得再持系爭誓約書請求被上訴人履行贈與義務或給付徵收補償費。且林阿錢已依系爭誓約書第3項所定之第一順位裁決專權，變更原訂贈與比例，○○○鎮○○段○○○號土地全部贈與邱政亨，並取消系爭土地之贈與邱政亨，而將系爭土地返還被上訴人，縱林阿錢未行使裁決專權，被上訴人亦得本於次順位之裁決專權，而為變更系爭誓約書第2項分配比例之意思表示，取消上訴人就系爭土地徵收補償費之分配權，系爭誓約書所生之權利義務已履行完畢，上訴人自不能再依系爭誓約書主張權利等語。經查：
⒈現行民法第408條第1項規定：贈與物之權利未移轉前，贈與
人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。被上訴人因此辯稱：被上訴人於將六分之一之徵收補償費交付上訴人前，可撤銷該贈與而拒絕交付。被上訴人迄今尚未將上開徵收補償費交付上訴人，且於96年1月23日以民事準備書狀表明撤銷贈與之旨，該書狀並當庭由上訴人之訴訟代理人收受，兩造所成立之贈與契約（誓約書）業經被上訴人撤銷，上訴人已無從基於系爭誓約書對被上訴人有所請求云云。惟現行民法第408條規定係於88年5月5日修正公布施行。又民法債編施行法第1條規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。經查系爭誓約書係於71年5月18日訂立，依上述規定，其贈與得否撤銷應依修正施行前民法第408條之規定決之。而修正前之民法第408條第1項規定：贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之；第2項規定：前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。可見立有字據之贈與不得撤銷。系爭誓約書性質屬贈與契約，並立有字據，則依修正前民法第408條之規定，被上訴人自不得撤銷其贈與。
⒉系爭誓約書第3項約定：「前記土地等，係吾家之祖業，盼
吾輩合力繼承，發揚光大，其一切裁決之專權，僅限一人，依前項所列姓名之先後為序。但獲所列前者之同意或所列前者無執行裁決之能力時，可類推其次代行」等語，所謂「裁決專權」，依其字面之意義，裁決乃決定、定奪之意，專權乃獨享之權利，系爭誓約書賦與林阿錢第一順位之裁決專權，其次為被上訴人，被上訴人因此認為系爭誓約書所載「裁決專權」係指得取捨或變更分配系爭土地之專權而言。惟按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意；又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第58、28號判例意旨參照）。系爭誓約書第1項載明被上訴人贈與土地之標的，第2項載明兩造及林阿錢、邱政亨分配之比例，第3項僅約定應由林阿錢、被上訴人、上訴人、邱政亨依序行使第1項土地之裁決專權，並未明定得行使裁決專權者得就被上訴人贈與之第1項土地予以取捨，亦未明定得行使裁決專權者得就第2項之分配比例予以變更，系爭誓約書既已就被上訴人贈與土地之標的及被上訴人贈與土地之應有部分比例明白約定，該贈與土地之標的及分配比例既未賦與行使裁決專權者得加以取捨或變更之權限，被上訴人贈與土地之標的及分配比例自不得任意予以變動，則第3項所載之裁決專權，自不應包括取捨第1項贈與土地之標的及變更第2項分配比例之權利在內。是系爭誓約書第1項已將系爭土地明定在內，第2項又約定兩造就系爭土地分配之比例，第3項所載之裁決專權即不能如被上訴人所解釋係指得取捨或變更分配系爭土地之專權，若謂裁決專權係指得取捨或變更分配系爭土地之專權，則系爭誓約書何須約定各人就系爭土地之分配比例？何不直接由被上訴人將系爭土地贈與林阿錢而由其自行決定分配比例？又系爭誓約書第3項前段既曰：「前記土地等（包括系爭土地），係吾家之祖業，盼吾輩合力繼承，發揚光大」，如謂行使裁決專權者得任意取消其他人之土地或徵收補償費之分配權，豈非失去「吾家祖業」、「合力繼承」之真意？況系爭誓約書之性質係被上訴人贈與系爭土地之應有部分六分之四與林阿錢、上訴人、邱政亨，被上訴人仍保有系爭土地應有部分六分之二，此系爭土地應有部分六分之二係被上訴人受贈自林財之權利，並非本於系爭誓約書而來，則依系爭誓約書所取得之裁決專權自不能將被上訴人原有之系爭土地應有部分六分之二權利剝奪，苟依被上訴人之解釋，裁決專權係指得取捨或變更分配系爭土地之專權，被上訴人原有之系爭土地應有部分六分之二權利，林阿錢於行使裁決專權時即得予以取捨或變更分配比例，顯然與系爭誓約書之原意不符。因此，裁決專權應不能徒憑字面解釋，遽謂係屬取捨或變更分配系爭土地之權利。被上訴人簽訂系爭誓約書，將系爭土地應有部分六分之二、六分之一、六分之一依序贈與林阿錢、上訴人、邱政亨，被上訴人即有履行系爭誓約書所負之義務，應移轉登記系爭土地之應有部分與林阿錢、上訴人、邱政亨，因被上訴人於簽訂系爭誓約書時係旅居日本，不方便辦理系爭土地應有部分之移轉登記，且在系爭土地應有部分之移轉登記以前，系爭土地應有人管理，被上訴人亦無暇為之，系爭誓約書乃會賦與林阿錢第一順位之裁決專權，故裁決專權應係在實現系爭土地如系爭誓約書第2項所示之分配比例，包括依分配比例辦理系爭土地應有部分之移轉登記，及移轉登記前之管理系爭土地依分配比例分配各人之使用收益，即在此範圍之內有裁決專權，並不含取捨或變更分配系爭土地之權利在內。此再觀被上訴人因系爭誓約書係在日本作成而未經我國駐外領務人員認證，無從在國內據以辦理土地登記，乃於72年11月8、9日分別簽訂系爭土地贈與願意書及授權書與林阿錢。系爭土地贈與願意書就贈與之土地標的，除減去系爭誓約書所載之通霄庄南勢399號土地外，將系爭誓約書所載之通霄庄南勢153之1、396、398號土地更正正確之地號為南勢段93、92之1、93之1，其分配比例仍如同系爭誓約書，系爭土地贈與願意書並載明「甲○○現因旅日身處異國，前記土地有關之一切執行權委託家母林阿錢」等語；另授權書記載「授權林阿錢全權辦理土地贈與及登記之有關一切手續」等語。被上訴人於本院前審亦具狀表示「因系爭誓約書未經駐外領務人員之認證。因此， 林母 遂於隔年再度前往日本，持光復後土地總登記資料，要求被上訴人於72年11月8日出具相同旨趣之『土地贈與願意書』，除減去其中『九參番之貳』外，將贈與標的名稱更正為『南勢段92之1、93、93之1』等三筆地號土地，…是原誓約書之贈與關係，除減去其中乙筆土地外，內容文意仍然照舊」等語（見本院上更㈠卷第64頁）。可見系爭土地贈與願意書與系爭誓約書之內容，除刪除一筆贈與土地外，其餘之文意應相符，系爭誓約書第3項所載之裁決專權即應與系爭土地贈與願意書所謂之執行權同意，顯係在實現系爭土地如系爭誓約書及系爭土地贈與願意書所示之分配比例。被上訴人於原審再指稱：「土地贈與願意書係委任先母全權辦理土地登記」等語（見原審卷第113頁），另被上訴人於出具系爭土地贈與願意書之翌日復出具授權林阿錢全權辦理土地贈與登記之授權書，益證裁決專權係指全權依系爭誓約書所載之分配比例辦理系爭土地之移轉登記而言，而非在取消系爭土地之贈與或變更分配之比例，被上訴人認為裁決專權非指辦理土地登記手續，要無可採。被上訴人又辯稱：林阿錢已依裁決專權，變更原訂贈與比例，○○○鎮○○段○○○號土地全部贈與邱政亨，並取消系爭土地之贈與邱政亨，而將系爭土地返還被上訴人，系爭誓約書所生之權利義務已履行完畢，上訴人自不能再依系爭誓約書主張權利等語。○○○鎮○○段○○○號土地固屬系爭誓約書第1項所列之土地，被上訴人於93年8月間依母命，授權林阿錢辦理該筆土地贈與之所有權移轉登記與邱政亨。然依邱政亨於80年3月8日所出具之切結書，表明「南勢段93地號土地係甲○○所有，因甲○○旅居日本，為管理方便起見，形式上贈與辦法將所有權名義暫時移轉登記邱政亨名義下。但上述地號土地實際所有權仍然屬于甲○○所有，因之上述土地之處分、收益、變更應經甲○○本人或母親林阿錢之書面同意」等語，此有被上訴人所提出之該切結書在卷可稽（附原審卷第81頁），被上訴人亦自○○○鎮○○段○○○號土地之實際所有權仍然屬於被上訴人（見原審卷第113頁），及就邱政亨處分該筆土地，指責邱政亨係盜賣系爭誓約書及系爭土地贈與願意書之土地（見本院上更㈠卷第66頁），足證被上訴人依林阿錢之指示，以贈與為原因○○○鎮○○段○○○號土地移轉登記與邱政亨，其真意並非係贈與該筆土地，而係為使邱政亨管理方便起見，形式上將該筆土地之所有權暫時登記在邱政亨名下，該筆土地之移轉登記即非林阿錢行使裁決專權，變更系爭誓約書原訂之贈與比例。至林阿錢取消系爭土地之贈與邱政亨，亦無從遽認林阿錢係就系爭土地取消其與上訴人、邱政亨之分配比例，被上訴人所謂林阿錢已依裁決專權，變更原訂贈與比例，上訴人不能再依系爭誓約書主張權利云云，自屬無據。系爭誓約書所載之裁決專權不包括取捨或變更分配系爭土地之權利，則被上訴人本於次順位之裁決專權，主張取消上訴人徵收補償費之分配權，顯無理由。
⒊按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條著有規定。而政府徵收土地給與之補償金，雖非侵權行為之賠償金，惟係債務人於其所負移轉土地所有權之債務陷於給付不能發生之一種代替利益，債權人自可類推適用民法第225條第2項之規定，請求交付（最高法院80年台上字第2504號判例意旨參照）。次按民法第225條第2項所定之代償請求權，為新發生之權利，其消滅時效應從新起算（最高法院97年度台上字第329號判決意旨參照）。查被上訴人基於71年5月18日訂立之系爭誓約書，對上訴人所負移轉系爭土地所有權之義務，於85年間，因政府徵收系爭土地而陷於給付不能，被上訴人取得徵收補償費，上訴人因此得本於代償請求權，請求被上訴人給付徵收補償費，而上訴人對被上訴人之代償請求權，應自85年間始起算時效，其時效自未完成。
㈥綜上，被上訴人依民法第281條第l項規定，固得請求同為繼
承人之上訴人償還其應分擔之部分即140萬元。惟上訴人得依民法第225條第2項之代償請求權向被上訴人請求給付773萬0780元，並抵銷被上訴人140萬元之債權，而上訴人對被上訴人之代償請求權，於85年間被上訴人領取徵收補償費時即得行使，至被上訴人對上訴人之求償權於林阿錢死亡後由兩造繼承時即93年6月28日始告發生，上訴人於95年11月間主張抵銷，依民法第335條「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」之規定，被上訴人對上訴人之求償權應溯及93年6月28日消滅，再依最高法院18年上字第316號判例意旨「抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題」，被上訴人自不得再請求上訴人給付140萬元及利息。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請，酌定相當之擔保金，分別為准、免假執行之宣告，即有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
乙、反訴部分：上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人於85年間領取徵收補償
費共計4638萬4682元，依系爭誓約書之內容，上訴人應享有系爭土地六分之一之權利，爰以反訴狀繕本之送達為終止系爭誓約書所載類似借名登記之委任關係，並類推適用民法第541條及民法第225條第2項之規定，請求被上訴人給付其領得之徵收補償費六分之一計773萬0780元，除以該請求權，與被上訴人之債權140萬元相抵銷外，被上訴人尚應給付上訴人633萬0780元。求為判命被上訴人應給付上訴人633萬0780元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決（上訴人原請求640萬2703元，於本院更二審減縮為633萬0780元）。
被上訴人則辯稱：上訴人依據系爭誓約書，主張被上訴人就系
爭土地與上訴人及林阿錢暨邱政亨間成立類似借名登記之無名契約關係，進而主張就系爭土地享有六分之一之權利等情，依法並不足取，況被上訴人已對上訴人為撤銷贈與之意思表示，上訴人之請求顯然於法無據。退步言之，縱認上訴人依系爭誓約書取得請求被上訴人移轉系爭土地應有部分六分之一之請求權，然上訴人迄至95年ll月2日提起反訴時，距系爭誓約書成立日已逾24年，該請求權已罹於時效完成而消滅，被上訴人自得依民法第144條第l項之規定，拒絕給付，則上訴人持系爭誓約書請求被上訴人給付系爭土地之徵收補償費，自屬於法無據。答辯聲明：上訴駁回。
本件被上訴人主張依系爭誓約書可行使裁決專權取消上訴人系
爭土地之分配權利，為無理由，已如前述，上訴人自可依系爭誓約書主張請求被上訴人履行義務之權利，至上訴人就系爭誓約書之法律性質，主張係類似借名登記之契約關係，雖不可採，但本院並不受上訴人上開法律見解之拘束，仍應認上訴人依系爭誓約書之約定，就系爭土地有六分之一之權利存在，得請求被上訴人履行，並於系爭土地為南投縣政府徵收，依代償請求權請求被上訴人給付其應分配之徵收補償費。而上訴人得分配之徵收補償費為773萬0780元，扣除其以140萬元抵銷被上訴人之求償權，被上訴人尚應給付633萬0780元。從而，上訴人請求被上訴人給付633萬0780元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即95年11月7日，被上訴人於原審承認95年11月6日收到反訴狀，見原審卷第43頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，自應准許。原審駁回上訴人之反訴，自有未當，應予廢棄改判如主文第三項所示，並依兩造聲請，酌定相當之擔保金，分別為准、免假執行之宣告。
丙、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年9月1日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官李寶堂法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國98年9月2日
Ｍ