裁判字號：臺灣士林地方法院98年簡字第4號民事判決
裁判日期：民國98年07月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決98年度簡字第4號原告己○○○訴訟代理人 劉立鳳 律師複代理人 劉樹志 律師被告丙○○○訴訟代理人 吳啟孝 律師
戊○○丁○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌萬肆仟壹佰肆拾叁元，及自民國九十八年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按「同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法」第
4條第1項規定：「通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第427條第1項或第2項之範圍者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理。」本件原告起訴時訴之聲明為：「被告應將坐落於臺北市○○區○○路○○○號6樓之3自行於露台增建之部分予以拆除」及「被告應給付原告新臺幣（下同）129萬7,
800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」並主張依民法第184條、第195條、第213條、第215條及第767條中段請求（本院卷一第8頁），本應適用通常訴訟程序。嗣於民國98年1月21日，變更及為一部撤回後聲明為：「被告應給付原告23萬3,774元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷一第201頁），並主張係以民法第184條第1項前段、第213條第1、3項及兩造間存證信函往返所成立之契約關係為訴訟標的（本院卷二第60頁），致其訴之全部屬於民事訴訟法第427條第1項所規定應適用簡易訴訟程序之範圍，依前揭規定，自應由本院改用簡易程序繼續審理，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○路○○○號6樓之3房屋（下稱：系爭6樓之3房屋）為被告所有，95年3月初因被告裝修系爭6樓之3房屋，致原告所有坐落同門牌號碼5樓之
1之房屋（下稱：系爭5樓之1房屋）客廳天花板、樑柱、牆壁等多處滲漏水。原告於96年5月15日，以存證信函催請被告協議解決，或請公證單位鑑定，依鑑定結果負責修復事宜。被告接獲存證信函後，以存證信函回復稱：「本人同意尋求經三方（含116號6樓之1）一致認定之單位鑑定，並依鑑定結果負責後續修復事宜」「本人仍秉敦親睦鄰原則並同意由台端尋求公證之鑑定單位逕行鑑定，待鑑定結果揭曉，再行協商修復事宜。」等語。經原告於96年5月30日再以存證信函寄送被告，言明被告若未以書面回覆或異議，視為其確實同意由原告尋求公證單位為鑑定。因被告遲未函覆，原告乃於96年7月19日申請臺灣省土木技師公會（以下簡稱：省土木技師公會）鑑定本件滲漏水之責任歸屬，鑑定結果研判係系爭6樓之3房屋廚房之排水系統管路漏水，造成屋頂結構之滲漏。為此本於侵權行為法律關係，依民法第184條第1項前段、第213條第1、3項之規定，請求被告賠償以「環氧樹脂灌注法」修繕之費用23萬3,774元；另依民法第184條第1項前段、第213條及原證6、7存證信函所成立之契約關係，訴請被告給付原告先行支付之省土木技師公會鑑定費用2萬9,000元。並聲明求為判決：被告應給付原告26萬2,774元，及自98年1月21日所提民事準備書狀㈡繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告所提之省土木技師公會鑑定報告，由於該會人員並未進入被告所有系爭6樓之3房屋會勘，故其所作鑑定報告並無可採。系爭6樓之3廚房使用之給水管線及排水管線並無明顯之破損與接頭脫落等現象，且其係採用架高、明管等方式安裝，並無明顯破壞防水層，而原告自行委託之省土木技師於報告中載稱，被告增建埋水管破壞防水層云云，到庭時卻改稱立柱會破壞防水層，埋管部份則無法確認，顯見其先前所作報告係屬臆測。被告為增建並未增設任何立柱，窗臺採光罩下方之立柱，係原所有權人所設，若因此漏水損及原告，亦應早已發生。另系爭6樓之3房屋隔壁之6樓之1露臺原雖有破洞，然業經被告於訴訟中予以舖設補齊，是漏水亦應已排除，故原告相關主張即無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷一第79-80頁本院97年4月18日言詞辯論筆錄）㈠原告為系爭5樓之1房屋所有權人（89年9月21日取得所有
權），被告則為系爭6樓之3房屋所有權人（94年10月4日取得所有權）。
㈡被告所有系爭6樓之3房屋於95年2月底確有增建有本院卷一第35頁標示範圍之增建廚房。
五、兩造爭點：㈠原告所有系爭5樓之1房屋之漏水是否為被告所有系爭6樓
之3房屋增建廚房或其他管理疏失所致？⒈原告主張其所有系爭5樓之1房屋有漏水剝落現象，經本院
現場勘驗結果，該屋入門方向右上角天花板確有油漆剝落、水泥外露，靠窗戶位置之天花板則有部分水漬痕跡（本院卷一第101頁本院97年5月20日勘驗筆錄）。另經本院囑託社團法人臺灣營建防水技術協進會（以下簡稱：營建防水協會）鑑定結果，亦確認系爭5樓之1如鑑定報告附圖所示位置，確有天花板及牆面油漆變色、剝落、碳酸鹽結晶體、牆面裂縫等情形，並有鑑定報告所附照片可稽（見鑑定報告附件二-1），堪信原告主張系爭5樓之1所受損害，確為滲水所致。
⒉至滲水之原因，依被告所不爭執之鑑定人營建防水協會鑑定
結果（本院卷一第127頁），認：「依漏水現象並無法判斷發生至今（指鑑定時）約有多久之時間，依其現況研判發生之時間應長達1~2年以上」「經勘查研判，臺北市○○區○○路○○○號5樓之1室內牆壁及天花板滲漏水之主要成因，係因原有防水層因使用多年（本案建物使用約30年）已老化，加上6樓之3於露台加蓋增建物增加荷重，加速原有防水層之老化或破損，及地震、風力等原因造成局部結構體產生裂縫，另於6樓之1緊靠6樓之3牆壁之地面有一明顯之破洞致使6樓之1、6樓之3地坪積水時，水分從裂縫處滲入造成5樓之1天花板及緊靠天花板之牆壁滲水及長期含水量增加，這些水分進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類與之反應形成氫氧化物，再因結構內之相對濕度的不同，這些氫氧化物，經由濕氣帶出與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（一般稱之為壁癌）。」（鑑定報告第
3頁）另參考營建防水協會98年6月5日台（98）防協會字第055號復函，謂：「依據中華民國97年6月20日勘驗時，針對鑑定標的物臺北市○○區○○路○○○號5樓之1，相對應位置之6樓之3增建廚房給水管線內有水並進行排水管線放水10分鐘，以高週波水分計檢測5樓之有滲水現象之天花板部位數值為23~28%，5樓室內無滲水現象之一般牆壁檢測數值為23~25%，兩者數值無明顯差異，如果給水管線及排水管線有漏水應該檢測數值會較高於一般牆面，因此研判排除
6樓之3增建之廚房給水管線及排水管線有破損或接頭處鬆動而造成之漏水。」（本院卷二第91頁）。是依上開鑑定報告及補充說明，原告所有系爭5樓之1房屋漏水之來源，比較可能的原因應係系爭6樓之3、6樓之1交界處之破洞積水，加上6樓地面之防水層無法發生功效，積水經由結構內之裂縫滲入系爭5樓之1專有部分天花板及牆壁所致。至於原告主張漏水水源係來自廚房排水，並謂鑑定人測試未達建築技術規則規定之60分鐘，欠缺專業云云，因原告係負舉證責任之一方，其既未能舉證證明被告給水管線及排水管線「破損」、「接頭處鬆動」之具體位置，其所自行委請之省土木技師公會鑑定報告亦未曾進行60分鐘測試，以測試結果推論水源來自被告系爭6樓之3廚房管線，其空言指責鑑定結果不可採而未為其他舉證，自難認為真實。
⒊雖系爭5樓之1漏水來源非來自被告所有系爭6樓之3房屋
管線，惟6樓積水所以得以滲入系爭5樓之1房屋專有部分之牆壁、天花板，依前開營建防水協會鑑定結果，乃係源於
6樓露台部分之防水層失去效用及房屋結構體內存有裂縫所致。而防水層所以失去效用，則係被告所有系爭6樓之3房屋加蓋增建物，加速原防水層老化或破損所致（鑑定報告第
3頁）。是以，被告於其所有系爭6樓之3房屋所為加蓋違章建物破壞防水層行為，與同門牌6樓之1房屋所有權人未善盡保管義務，致6樓之1建物範圍內有破洞及積水情事，同為原告所有系爭5樓之1滲漏之原因，與原告主張之損害均有因果關係，應堪認定。
⒋至原告訴訟外另委請省土木技師公會所製作鑑定報告，固就
漏水原因、來源另有推論，惟就被告加蓋增建行為與原告損害間存有因果關係之結論，尚無二致，是其鑑定內容是否可採，應無再加論述必要。
㈡原告主張之修復費用23萬3,774元應否准許：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第1項前段、第185條第1項定有明文。次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。亦同法第273條所明定。本件被告於系爭6樓之3房屋加蓋增建物之行為，與同門牌6樓之1房屋所有權人疏於維護6樓露台之行為，為原告所有系爭5樓之1房屋專有部分所有權受損害之共同原因，為共同侵權行為，應對原告負連帶賠償之責，原告向連帶債務人中之1人即本件被告訴請全部之給付，依前揭法條規定，尚無不合。至被告於賠償原告後，得否依連帶債務內部關係向6樓之1所有權人按應負責比例求償，則非本件所需審究。
⒉次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第
3項分別定有明文。本件被告因增建破壞防水層，致破壞系爭5樓之1專有部分所有權既如前述，即應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任，原告自得請求回復原狀所必要之費用。本件經鑑定人營建防水協會鑑定結果，認有如附表所示修復費用，其中附表編號9部分，係屬同門牌6樓之1房屋之修繕，非屬原告專有部分所有權範圍，並非侵害原告所有權之回復原狀方法，且被告亦已僱工修繕完畢，自應予以剔除。其餘附表編號1至8、編號10部分，經核均屬原告所有系爭5樓之1回復原狀之必要費用，是上開費用合計7萬4,200元（計算式：5000+6000+9000+8400+9000+9000+9000+10800+8000=74200），加上廠商利潤8%後應為8萬
136元（計算式：74200×1.08=80136），再加計5%營業稅捐後，費用應為8萬4143元（計算式：80136×1.05=84143，元以下四捨五入）。
⒊至原告雖提出省土木技師公會所製作之「鑑定報告」，主張回復原狀之費用為23萬3,774元，惟：
⑴按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。」「法院於選任
鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。」民事訴訟法第326條第1、2項定有明文，此為鑑定人選任之法定程序。本件訴訟關於鑑定人之選任，本院於97年7月18日言詞辯論期日詢問兩造，兩造均表示沒有意見（本院卷第80頁）。經本院指定營建防水協會為鑑定人後，原告依本院通知繳納鑑定費用，兩造並於本院97年5月20日勘驗期日配合本院及鑑定人進行勘驗程序，是本院依民事訴訟法規定所踐行之「鑑定」調查證據方法，應以營建防水協會所進行者為限。原告自行委請省土木技師公會所製作之私「鑑定報告」（下稱：系爭私鑑定報告書）性質上僅屬「私文書」之證據方法，其無從踐行民事訴訟法第2編第1章證據節（第3節）鑑定目（第3目）之程序，復經被告為反對之表示，是系爭私鑑定報告書就營建、防水知識所提供之看法，固得為本院專門知識判斷之參考，然究不得取代或凌駕本院依法定鑑定程序所踐行之證據調查。
⑵次查，本件訴訟原告之請求權基礎為侵權行為法律關係，以
其5樓之1「專有部分所有權」受侵害為由，訴請回復原狀，其回復原狀之範圍，自不及於專有部分以外，訴外人管領範圍之6樓之1部分。是系爭私鑑定報告書第7頁估價費用所列項次1「屋頂（6樓之1）屋面打除舊有鋪面」「屋頂PU防水處理3mm」「屋頂鋪尺二方磚」等修繕他人房屋之項目，自難認係侵權行為損害賠償之回復原狀方法。
⑶至原告另爭執系爭私鑑定報告書所建議之裂縫灌注「環氧樹
脂灌注補實」修繕，優於營建防水協會鑑定報告所建議之發泡填縫劑修繕方法，惟查：
①系爭私鑑定報告書認不宜採發泡劑，其理由謂：「本會前次
鑑定已說明，6樓之3增建廚房於露台上是主要漏水源，如依該鑑定結論採發泡劑時，在未改善根絕漏水來源情形下，漏水位置將移動而擴散，並無法根治漏水。」等語（系爭私鑑定報告書第4頁）。惟所謂主要漏水源來自增建廚房之說法，係系爭私鑑定報告書製作人單純「依鑑定人多年之鑑定經驗」，未踐行法定鑑定程序，亦未經被告配合鑑定、陳述，單方面觀察所為結論，與營建防水協會經本院依法定程序囑託，根據專業經驗，於兩造配合情況下，輔以現場放水測試所製作鑑定報告尚有出入，依前述⑴之論述，系爭私鑑定報告書之意見，非得逕予推翻鑑定人之鑑定結論。況且，證人即系爭6樓之3房屋正下方、漏水情形遠甚於原告房屋之住戶甲○○，於本院勘驗期日在場證稱：「6樓之3的黃先生有處理，是過完農曆年後處理的，黃先生有跟6樓之1的所有權人協調處理6樓之1露台的部分，他處理完後有跟我說，之後經過幾次的下雨，確實沒有再漏水。」「（問：是否確定修繕後已無漏水情形？）修完以後就沒有漏水了。」等語（本院卷二第73、74頁）。是以，如漏水源來自增建廚房之見解可採，被告僅處理6樓之3隔鄰6樓之1露台，當不致於增建廚房正下方之5樓之3房屋漏水可生立竿見影之效，是鑑定人營建防水協會認漏水源來自6樓之1，加上被告增建施工破壞防水層、增加防水層荷重使防水層失效，水流滲入系爭5樓之1、5樓之3之結論應較可採。從而，系爭私鑑定報告書鑑定意見之前提既非可採，其因此認不宜採發泡劑之看法，亦值商榷。
②次查，系爭私鑑定報告書建議於6樓之1進行防水處理，並
非原告所有系爭5樓之1房屋專有部分所有權回復原狀所得涵蓋已如⑵所述，是其整體配合所建議之「環氧樹脂灌注補實」工法，得否與營建防水協會所鑑定之其他修繕方法配合，實有疑義。反之，營建防水協會所建議之修繕方法，係自原告所有專有部分5樓天花板實施防護措施，採內側施工法（本院卷一第169、170頁），為系爭5樓之1專有部分所有權回復原狀概念所得涵攝，配合營建防水協會建議之裂縫止漏回復原狀方法，自屬較為可採。至營建防水協會所以建議採聚氨基甲酸酯（PU）發泡體為裂縫止漏，亦據其以98年
2月25日台(98)防協會字第17號號補充謂：「裂縫漏水部位灌注聚氨基甲酸酯（PU）發泡體為裂縫止漏，再於漏水、壁癌發生之部位全部塗布矽酸質系防水材及塗膜水和凝固型防水材，採用多重防水設計。而於裂縫部位採用聚氨基甲酸酯（PU）發泡體主要原因係因依據現況研判鑑定標的物裂縫大小細微且潮濕、濕潤，因此依據聚氨基甲酸酯（PU）發泡體與環氧樹脂材料物性不同，選擇採取氨基甲酸酯（PU）發泡體做為本案漏水修復材料之一。」（本院卷二第28頁）。
③再查，債權人依民法第213條第3項請求支付回復原狀所必
要之費用，以代回復原狀者，自以「回復原狀」「必要」範圍為限。縱不考慮上開①、②因素，認系爭私鑑定報告書所主張「環氧樹脂灌注補實」修繕效果，優於營建防水協會鑑定報告所建議之氨基甲酸酯（PU）發泡體材質，惟原告未能舉證完工於67年1月14日之系爭5樓之1房屋，於損害發生前之原狀品質高於以聚氨基甲酸酯（PU）發泡體修繕之結果，其據以主張被告應以「環氧樹脂灌注補實」方式修繕，難認已就「原狀」及「必要」之事實為充足之舉證。
⑷至系爭私鑑定報告書所列其他修繕項目費用，與營建防水協
會鑑定報告出入部分，因其估價費用表若干項目並非法律上所有權侵害回復原狀範疇已如⑵所述，其據此所為其他項目費用之推論，即失其立基，且營建防水協會所為鑑定報告，另附各單項之單價分析表，並無何不可採之處，自難遽以系爭私鑑定報告書之意見推翻鑑定結果。
㈢原告主張製作系爭私鑑定報告書所支出鑑定費2萬9,000元部分：
⒈原告於96年5月15日以存證信函致函被告，副本送訴外人即
同棟樓6樓之1所有權人乙○○，謂：「請閣下於96年5月25日前與本人達成解決協議方案或協調尋求經三方（含116號6樓之1）認定之公證單位鑑定，並依鑑定結果負責後續修復事宜，若仍遲不回應或處理，本人將依法主張相關權益，希勿自誤為禱！」等語（本院卷一第15頁）。而就上開存證信函，被告回復：「......本人同意尋求經三方（含11
6號6樓之1）一致認定之單位鑑定，並依鑑定結果負責後續修復事宜......」（本院卷第142頁）「......本人仍秉持敦親睦鄰原則並同意由台端尋求公證之鑑定單位逕行鑑定，待鑑定結果揭曉，再行協商修復事宜，復請查照。」（本院卷第143頁）是就系爭漏水糾紛，原告提議「尋求經三方（含116號6樓之1）認定之公證單位鑑定，並依鑑定結果負責後續修復事宜」，性質上為「要約」，而針對上開函文，被告則同時有上開2件回函，綜合該2件內容略有出入之回函當事人真意，被告應係主張由原告尋找鑑定單位，經三方即兩造及乙○○就鑑定單位「公正」性認可後，進行鑑定，並依鑑定結果負責，始符被告「承諾」原告尋求三方認可鑑定單位「要約」之旨。至原告再於96年5月30日以存證信函主張「為免爭議亦可由閣下洽公證（應係公正之誤）鑑定單位鑑定，並依鑑定結果由造成滲水原因之住戶負責鑑定費用及修復責任與相關費用，如閣下未於96年6月5日前書面回覆或提出異議，視同閣下同意，本人將依來函所述逕行鑑定，並依法主張相關權益」等語，因其內容與被告前述承諾之真意已有相違，自不得以原告存證信函對法律效果片面之主張，謂被告單純之沈默即係視為同意原告於自覓鑑定機關後，得無需再徵求被告之認可，逕為鑑定。是原告主張兩造間就鑑定事項成立契約，故得依契約、被告之承諾請求被告支付鑑定費用2萬9,000元，應非可採。
⒉再者，原告鑑定費用之支出，係財產上「利益」之損害，非
權利受侵害，僅得依民法第184條第1項後段規定，以被告有故意背於善良風俗之方法，加損害於原告之情形，始足當之。惟查，兩造間就鑑定機關意見不一致，原告逕予送請省土木技師公會鑑定而有是項費用之支出，難認係被告以背於善良風俗之方法，加損害於原告。至原告如主張鑑定費支出係被告侵害原告系爭5樓之1所有權所生損害，因原告主張被告加蓋侵害其權利而提起訴訟，本非以先行委託公會判定責任歸屬為必要，特別是未經兩造同意之機構所製作之報告，於訴訟中無法認為係屬「鑑定」（詳如前述㈡⒊⑴），可資利用性非高，原告認係被告增建至其受損害，被告否認，兩造就鑑定機關復無一致之意見，原告允宜依其存證信函所述「依法主張相關權益」，逕予起訴訴請賠償，於訴訟中經由鑑定程序確認責任歸屬即可，乃原告不此之途，徒然進行訴訟外之私鑑定而有其主張之花費，自難認因此所為支出，係其專有部分所有權受侵害「回復原狀」之必要費用。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。本件原告就其所得請求被告賠償之8萬4,143元，併請求被告賠償自98年1月21日庭提民事準備書狀㈡繕本送達翌日即98年1月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告本於前揭原因事實，依侵權行為法律關係，請求被告給付8萬4,143元，及自98年1月22日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之侵權行為損害賠償請求，及本於兩造間存證信函往返所成立之「契約」關係請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程式所為被告敗訴之判決，爰按同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。
中華民國98年7月24日
民事第二庭法官王本源如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年7月29日
書記官陳淑女