裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1313號上訴人即被告 陳天龍 選任辯護人 薛逢逸 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第141號中華民國103年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第6579號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳天龍未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑叄年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2①所示物品均沒收。
又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，免刑，扣案如附表編號3所示物品沒收。
犯罪事實
一、陳天龍明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國102年2月間某日，在苗栗縣南庄鄉東河某處，以新臺幣（下同）1萬元之價格向姓名年籍均不詳之某人購買如附表編號1、2所示可供發射彈丸使用、具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、及具殺傷力之土造子彈14顆，並藏放在苗栗縣南庄鄉○○村00鄰○○0○0號住處而持有之。陳天龍復於102年4月某日，另基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯意，在苗栗縣南庄鄉東河村某處，由姓名年籍均不詳之某人贈與如附表編號3所示可供擊發適用子彈使用、具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），並藏放在苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○○○道路鹿湖橋旁草叢而持有之。
二、嗣於102年12月14日上午10時15分許，經警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至苗栗縣南庄鄉○○村00鄰○○0○0號陳天龍住處及附屬倉庫執行搜索時，扣得如附表編號1、2所示土造長槍及子彈（其中土造子彈5顆經送鑑試射用磬）。而陳天龍於有偵查犯罪職權之公務員發覺其持有如附表編號3所示土造長槍前，主動告知警方，並於同日下午4時10分許，帶同警方至藏放地點而報繳該長槍，自首接受裁判，而扣得如附表編號3所示土造長槍，乃查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；而由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局103年3月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見102年度偵字第6579號卷第51頁至第53頁），係由苗栗縣警察局依照上開規定送請上開單位鑑定，並載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
二、按要式搜索（或稱有令狀搜索）指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名等情形；同法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等情形在內。另按司法警察執行搜索、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、第42條分別定有明文。本案扣案如犯罪事實欄所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且如附表編號1、2所示土造長槍及子彈係經苗栗縣警察局竹南分局持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票在上開地點實施搜索查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、扣案物照片在卷可稽；則扣案之上開物品，均係依法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、本院得心證之理由：
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告陳天龍（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，復有如附表編號
1、2、3所示土造長槍、土造子彈等物扣案可證。上開扣案之土造長槍、土造子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，結果分別詳如附表編號1、2、3所示，有該局103年3月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見102年度偵字第6579號卷第51頁至第53頁）。足認被告之自白與事實相符。至選任辯護人為被告辯稱：本件槍枝未經以動能測試法檢驗，僅以性能檢驗法檢驗，並不能知道槍枝發射動能為何，核與殺傷力係指彈丸單位面積20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，尚屬有間，無法據為具有殺傷力之依據云云。惟按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取，最高法院97年度台上字第1117號判決意旨參照。本件經依被告選任辯護人之聲請，將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局為動能測試法鑑定，經該局函覆稱「本案槍枝2枝業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以『動能測試法』實際進行試射之必要。檢附槍枝殺傷力鑑定說明1份」（見本院卷第43頁），觀之槍枝殺傷力鑑定說明，明白敘明內政部警政署刑事警察局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，在考量鑑定之正確性及公正性，並參酌國內、外相關鑑定方法與技術，以槍枝鑑定領域所共同認可之「性能檢驗法」為測試，僅在以「性能檢驗法」鑑定後，認槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，且有「適用子彈」時，才續以「動能測試法」加以鑑定；而「非制式槍枝」於第1次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後，如認定有殺傷力，則其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證，無需再以極高危險性之「動能測試法」再進行試射鑑定；而所謂「性能檢驗法」實際操作之方式，係檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件材質之檢視、運作情形，如結構、功能完好，且擊發功能正常，即認可供擊發適用子彈，而具有殺傷力，且「性能檢驗法」與美國聯邦調查局、美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州及澳洲、英國等國家、州市之槍彈實驗室之鑑定方法雷同，得用以判定槍枝殺傷力之有無，另「動能測試法」在「非制式槍枝」之鑑定上，必須使用「適用子彈」，而「適用子彈」須量身訂製，否則貿然試射，可能膛爆傷害鑑試人員，是無適用子彈可供使用時，自無不許內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定之理。本院審酌被告未經許可而持有如附表所示具殺傷力之土造長槍及子彈，其機械結構與材質均屬完整，刑事警察局就扣案槍枝有無殺傷力之鑑定，並無未盡確實或欠缺完備情事，自無再以實射方式鑑定之必要，被告之辯護人請求鑑定機關以實射方式鑑定扣案之槍枝云云，已無調查之必要，附予敘明。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，最高法院90年度台上字第3270號裁判要旨可資參照。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍罪、及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告同時持有具殺傷力之如附表編號2所示子彈14顆，僅成立單純一罪；又其於上開時間、地點未經許可無故持有如附表編號1、2所示槍、彈，係以單一持有行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍罪處斷。被告先後於上揭時間、地點分別持有如附表編號1、3所示土造長槍，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢次按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥
、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。所謂「自首」，依刑法第62條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」。被告持有如附表編號3所示土造長槍犯行，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動告知警方，並帶同警方至藏放地點而報繳其持有之該長槍，有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件自首情形紀錄表1紙在卷可佐（見102年度偵字第6579號卷第43頁）；又觀諸其自首報繳過程，雖係因持有如附表編號1、2所示槍、彈犯行為警搜索，在搜索程序進行中始自首持有如附表編號3所示土造長槍犯行，惟被告持有如附表編號3所示土造長槍時間僅8個月，依卷內資料亦查無其曾持該槍枝供犯其他之罪，尚未造成其他危害，且其藏放地點係苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○○○道路鹿湖橋旁草叢中，與如附表編號1、2所示槍、彈之藏放地點不同，警方執行上開搜索程序時，倘被告未主動供出，應無從查獲此部分槍枝，則被告勇於報繳，顯有真誠悔悟之心，參以被告於歷次偵、審程序中均坦承犯行，深具悔意，若僅減輕其刑，仍屬過苛，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定免除其刑。
㈣另按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第
59條規定之立法理由：「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院97年度台上字第352號判決意旨）。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，及犯後坦承犯罪，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案被告非法持有如附表編號1、2所示土造長槍、子彈之犯行，已如前述，被告為54年次，高中畢業之教育程度，有其全戶戶籍資料查詢結果可參（見原審卷第23頁），可知被告係有一般知識之成年人，其持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，對他人生命、身體及社會治安可能造成之危害，自當知之甚詳，仍購入該槍彈而非法持有，對社會治安已造成相當威脅，雖被告犯後態度良好，惟難認有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，殊無堪資憫恕可言。選任辯護人為被告辯稱持有目的僅在於上山打獵，以強健體能，延續生命，而請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑云云，尚屬無據。
㈤末按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑
之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上揭減免刑罰規定之適用（最高法院99年度台上字第5882號判決意旨參照）。本件被告固自白其非法持有如附表編號1、2所示土造長槍、子彈犯行，惟上開槍彈係被告支配掌控，始終未曾移轉他人占有，自無槍枝轉手予其他第三者流向之問題，則上開違禁物仍在被告自己持有之中，既遭查獲，亦無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用，附此敘明。
三、原判決就被告所犯非法持有具殺傷力之槍枝罪2罪犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟原判決犯罪事實欄就被告所犯持有如附表編號2所示子彈犯行，已載明被告係持有「土造子彈14顆」（見原判決第2頁第2列），卻於論罪時記載被告同時持有具殺傷力之口徑9.0±0.5mm「制式子彈14顆」（見原判決第5頁第8、9列），顯有未洽；又被告所犯持有如附表編號3所示犯行，原審未考量被告此部分自首並報繳土造長槍行為有免除其刑之適用，尚有違誤，被告上訴請求輕判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告所犯持有如附表編號1、2所示槍彈犯行，時間不長，惟對社會仍具潛在危險性，又其犯後坦承犯行，對自己持有槍彈之不法行徑確實深有悔悟，暨其犯罪之動機、目的、手段及被告教育程度為高中畢業、目前無業之經濟狀況及已婚育有2名子女之生活狀況，又罹患舌癌，身心狀況屬中度多重障礙，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書及中華民國身心障礙手冊影本各1紙在卷可證（見原審卷第20頁、102年度偵字第6579號卷第44頁），量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案如附表編號1、3所示之土造長槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000），及如附表編號2①所示之土造子彈9顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所定未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至其餘扣案之如附表編號2②所示土造子彈5顆，經送鑑試射，已經不具子彈效能，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鍾貴堯法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國103年12月30日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────────────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│鑑定結果│鑑定機關│├──┼─────────┼────────────────┼────────┤│1│土造長槍1枝（含彈│認係土造長槍，由木質槍托、金屬擊│內政部警政署刑事│││匣1個，槍枝管制編│發機構及土造金屬槍管組合而成，以│警察局（103年3月│││號：0000000000號）│打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發│4日刑鑑字第││││射動力，擊發功能正常，可供發射彈│0000000000號）││││丸使用，具殺傷力。││├──┼─────────┼────────────────┼────────┤│2│①土造子彈9顆│認均由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm│同上│││②土造子彈5顆（業│金屬彈頭及口徑0.27吋打釘槍用之空││││經送鑑試射）│包彈而成，具殺傷力││├──┼─────────┼────────────────┼────────┤│3│土造長槍1枝（含彈│由木質槍托、金屬擊發機構及土造金│同上│││匣1個，槍枝管制編│屬槍管組合而成，擊發功能正常，可││││號：0000000000號）│供擊發適用子彈使用，具殺傷力。│││││││└──┴─────────┴────────────────┴────────┘