臺灣高等法院臺中分院102年度重上更(一)字第34號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上更(一)字第34號民事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重上更㈠字第34號上訴人 李東翰
長榮國際儲運股份有限公司法定代理人 陳清標 共同訴訟代理人 胡宗智 律師被上訴人 蔡錫琪 訴訟代理人 林玲珠 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國98年11月16日臺灣彰化地方法院97年度重訴字第54號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（均除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人長榮國際儲運股份有限公司（下稱長榮公司）法定代理人已經變更為陳清標，並由其聲明承受訴訟，並無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：長榮公司之僱用司機即上訴人李東翰，於民國96年5月12日，駕駛該公司車牌號碼00-000號營業用曳引車執行職務，沿台76線快速道路由東往西方向行駛，途經該道路與彰化縣○○鄉○○街路口時，應注意、能注意，卻疏未注意依道路交通安全規則第94條第3項規定，於前方交岔路口交通管制燈號已顯現紅燈時，未減速慢行，並隨時採取煞停之必要安全措施，而自後方撞擊同向被上訴人駕駛正準備停等紅燈之自用小客貨車，致被上訴人受有腰椎椎間盤突出、左下肢腓神經麻痺等傷害，成為輕度肢障者。李東翰因業務過失傷害，且應負全部過失責任，經刑事法院判處罪刑確定等情。爰依刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟（下稱附民），依民法第184條第1項前段、第188條、第191條之2、第193條、第195條第1項前段規定，求為命李東翰、長榮公司應連帶給付新台幣（下同）2,148,472元，及自附民起訴狀繕本送達翌日即97年4月8日起加付法定遲延利息之判決。（被上訴人超過上述金額本息部分之請求，經原審及本院前審判決敗訴後，未據其聲明不服）。
二、李東翰、長榮公司則以：依中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫藥大附醫）病歷之相關記載，被上訴人於96年5月13日第1次入院、6月19日第2次入院，及第2次入院開刀後96年7月10日之肌肉力量檢查，均無雙下肢癱瘓之情形。而依其第1次入院MRI報告，蔡錫琪之L3-L4、L4-L5、L5-S1亦未見有急性椎間盤破裂，但有退化性椎間盤病變，可見被上訴人本來就有退化性椎間盤壓迫痼疾，本件車禍並未致其受有「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂」之傷害。縱有所稱左下肢無力之情，亦非因「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂」所致，即令係「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂」，亦應係另意外所致，與本件車禍發生間無相當因果關係。被上訴人請求伊等負連帶損害賠償之責，並非有據。至被上訴人因自行提昇病房等級而為健保不給付之費用、超過住院44天以外之看護費、復健費、交通費等，均不應准許。另其按減少勞動能力76.9%之比率計算，請求減少勞動能力之損害，顯乏依據。另被上訴人請求賠償35萬元之精神慰撫金，尤屬過高等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，李東翰、長榮公司就敗訴部分聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第一、二審（除確定部分外）及發回前三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠李東翰受雇於上訴人長榮公司，係從事駕駛貨櫃車工作，於
96年5月12日22時45分許駕駛車牌號碼00-000號曳引車，行經彰化縣福興鄉台76線快速道路與外中街路口前與被上訴人發生車禍。
㈡李東翰經本院刑事庭以97年度交上易字第817號判處上訴人
李東翰有期徒刑六月確定，認定交通事故全因上訴人之行車過失所致。
㈢依勞工保險局97年11月27日函復原審所附殘廢診斷證明書所
示，被上訴人成殘之傷病名稱為外傷併椎間盤突出及破裂併脊髓神經癱瘓併左下肢腓神經損傷，並經台中榮民總醫院鑑定「腰椎、左膝關節、左踝關節」永久殘廢，終身只能從事輕便工作，並經勞工保險局給付殘廢給付。
㈣依中醫藥大附醫之診斷證明書所示，被上訴人除有腰椎間盤
突出及左下肢腓神經麻痺外，其腰椎活動受限(前屈10度，後仰5度，左右屈各5度)，永久遺存顯著運動障礙，左下肢不能隨意識活動，機能永久完全喪失。
㈤被上訴人前已因本件車禍受領強制保險金額661,162元。
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張李東翰於上揭時、地，駕駛系爭營業車，應注
意上開規定，竟疏未注意，撞及被上訴人之系爭小客車，致被上訴人受有傷害，被上訴人因此受刑事判決判處有期徒刑六月確定等情，有刑事判決書可稽，業據被上訴人提出中醫藥大附醫及臺中榮民總醫院之診斷證明書為證，並經原審調取上揭刑事卷宗核閱無訛，復為兩造所不爭，則李東翰過失與被上訴人所受傷害間，具有相當因果關係，被上訴人主張上訴人過失侵權行為乙節，堪信為真實。惟刑事訴訟法第504條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院48年台上字第713號民事判例參照）。本件雖刑事判決認定被上訴人受有腰椎椎間盤突出、左下肢腓神經麻痺等傷害。惟為上訴人否認，則本件癥結在於被上訴人稱因本件車禍發生當時受有「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂合併神經損傷」乙節，是否屬實？經查：
⒈中醫藥大附醫主治醫師 李漢忠 （經檢察官以100年度偵字第
11243號繳處分金90萬元緩起訴確定）於97年6月16日所開立診斷證明書認定：被上訴人罹患之病名係：「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂合併神經損傷」、其醫師囑言欄則記載：「病人因車禍，96-05-12曾於彰基醫院鹿基分院急診就醫，96-05-13轉至本院，急診入院時雙下肢癱瘓，接受椎間盤切除術及人工髓核置放術，出院後定期復健及藥物治療，效果不佳，腰椎活動受限(前屈10度後仰5度左右屈各5度)永久遺存顯著運動障礙，神經傳導檢查有神經損傷之症狀，遺留左下肢(左膝關節及左踝關節)不能隨意識活動，機能永久完全喪失。」是否與被上訴人於本件車禍發生當時之實際傷勢相吻合？掮客 劉育仁 勾結包括中醫藥大附醫李漢忠醫師等人以開立包括被上訴人之不實診斷證明書，詐領保險金，因此觸犯共同詐欺罪，而經本院以101年度上易字第342號刑事判決判處有期徒刑5年確定，尤其涉案中醫藥大附醫神經外科醫師竟一次高達3人，殊令上訴人對該醫院神經外科醫師針對本件所出具之診斷書或證明…文件等，難免對其公信力有所質疑，需將本件移送第三公正單位鑑定，俾明事實真假。查：①依卷附中醫藥大附醫之病歷（計188張）第3張反面所示，
被上訴人於96年5月13日第一次入院，檢查肌肉力量情形，當時肌肉力量是4分（滿分共5分），即明被上訴人第一次入院時並無雙下肢癱瘓之情形（見前審上證四）。
②前開病歷第8張反面所示，被上訴人於96年6月19日第二次
入院，檢查肌肉力量情形時，當時肌肉力量亦4分，即明：本件車禍後，被上訴人遲至37天後第二次入院時亦無雙下肢癱瘓之情形。
③前開病歷第18張正面所示，被上訴人於96年6月19日第二
次入院接受開刀後，於96年7月10日檢查肌肉力量情形時，當時肌肉力量是4分，可見被上訴人遲至96年6月19日第二次入院接受開刀，但開刀20天後，亦無雙下肢癱瘓之情形（參前審上證六）。
④前開病歷第6張正面所示，被上訴人於96年5月16日第一次
住院出院後，於96年5月23日第一次返院門診治療，惟依當日病歷所示亦僅載被上訴人有腰痛，但無椎間盤突出及破裂之情形（參發回前審上證七）。
⑤前開病歷第5張反面1第59張正面所示，由96年5月13日第
一次入院之MRI報告，被上訴人第L3-L4；L4-L5；L5-S1並無看到急性椎間盤破裂情形，但是已有退化性椎間盤病變情形（參前審上證八、八之1）。由前開MRI報告顯示並非外傷引起，而是退化情形所致。足證病患被上訴人本來就有退化性椎間盤壓迫之痼疾，車禍當時並未受有「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂」。
⑥依96年6月19手術前之96年5月13日MRI顯示，其椎間盤壓
迫L2--L5皆為中央突出，唯L5--S1為右側壓迫，故如有症狀，應為右下肢症狀，而非左下肢。但其術後住院病歷記錄為左側下肢，與前開MRI檢查報告顯為不符。
⑦前開病歷第23張背面及第24張正面所示（參前審上證九）
，被上訴人之96年7月13日肌電圖檢查顯示左側腓神經異常，故縱有其所稱左下肢無力情形，應係左側腓神經受損的問題，而非椎間盤壓迫所造成。但被上訴人在此之前，皆無左側腓神經病變情形，何以於96年6月19日實施椎間盤減壓手術後，病患蔡錫琪腓神經才出現問題呢？其何以致之？是否與該次手術存有關聯性？不得而知？但足證其與本件車禍並無因果關係。
⑧況前開病歷第27張正面所示，根據被上訴人於96年6月19
日開刀後的手術後病理檢查報告，指出是因椎間盤退化性病變所致，非因椎間盤急性破裂情形才開刀（參前審上證十）。足證被上訴人主張因本件車禍致其「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂合併神經損傷」乙節，顯非事實。
⒉前審亦因而將本件送交長庚醫療財團法人 林口長庚 紀念醫院
（下稱林口長庚）鑑定，該醫院依被上訴人系爭全部病歷及相關檢查報告資料，經詳加鑑定後，林口長庚以100年3月15日（一○○）長庚院法字第0235號函回覆發回前審謂：「依據貴院檢附之病歷記載，96年7月10日， 蔡君 當時症狀為左下肢麻木及左下肢垂足症狀，右下肢肌力為5分滿分，左下肢近端肌力為4分、遠端肌力1-2分，故臨床上研判蔡君之左下肢應尚未達完全癱瘓之程度。」、「參閱中國醫藥大學 周德陽 醫師之記載：『蔡錫琪先生椎間盤無急性破裂』，且96年5月13日之核磁共振檢查(即MRI)亦無椎間盤破裂之影像學證據。」、「根據手術報告，手術中未見有椎間盤破裂。病理報告無法呈現是否有椎間盤破裂，臨床上均以手術所見作為根據。」、「96年5月13日，核磁共振檢查(即MRI)顯示為退化性腰椎病變致椎管狹窄，後中國醫藥大學未進行緊急手術，先採保守療法約經1個月後未見進步，方建議及安排手術。」等語，則依前開林口長庚鑑定所示，足證被上訴人「椎間盤無急性破裂」，即本件車禍當時並未受有「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂」。且被上訴人係因退化性腰椎病變致椎管狹窄之痼疾，後經中國醫藥大學採保守療法約經1個月後未見進步，方建議及安排手術，即明系爭手術係肇因於痼疾，並非本件車禍所致。惟被上訴人不服前開鑑定，辯稱：該鑑定意見不可採，因林口長庚只依病歷來判斷，非如周德陽醫師及 沈炯祺 醫師都曾親自為被上訴人診斷，應以中醫藥大附醫及臺中榮總醫院之診斷為可採云云，惟茍如被上訴人所辯凡未經實際診察病患之醫師（或醫療機構、醫療鑑定機構）所為之鑑定結果均不足採，豈非行政院衛生署醫事審議委員會或各大教學醫院所為之鑑定均不足採？因彼等鑑定人（鑑定機構）均未實際診察被鑑定之病患。依被上訴人所辯，豈非只能讓有爭議之醫院醫師自為鑑定？如此「球員兼裁判」？欲求其能公平公正之鑑定，不啻緣木求魚？被上訴人所辯，有違經驗法則及論理法則，自非可取。被上訴人仍要求將本件移送中醫藥大附醫院長周德陽醫師鑑定，然其與李漢忠所出具原診斷證明書，均有密切利害關係，難免迴護；且前開診斷證明書內容與本院所勘驗被上訴人日常行動有異，自不足採。
⒊發回後，再送林口長庚為補充鑑定，據該醫院103年5月23日
函復補充鑑定書中所示，根據檢附病歷資料最近一次101年12月24日澄清綜合醫院中港分院開立之勞工保險失能診斷書上記載，病患左股肌力為2分、左膝肌力為2分及左踝肌力為1分，依上述病歷之記載，研判病患左下肢僅無力但機能並未完全喪失，未達癱瘓之程度（見本院卷二第4至6頁）。又依上訴人所提出光碟，經勘驗結果，被上訴人於99年5月24日之行動，「02：29被上訴人著護腰立於家門前，右手拿柺杖。02：41被上訴人轉身返回車後取物，柺杖置於左手，位置約在胸前，右手取出茄子，之後兩手均持柺杖及茄子，位置約於胸前，之後柺杖及茄子均置左手，右手拿出一個白色袋子。」，未見其必需持柺杖方能行動之情事，有筆錄可憑（見本院卷一第147頁），應可認定被上訴人非「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂」，未達永久殘廢之程度。
⒋至於勞工保險局97年11月27日函復原審所附殘廢診斷證明書
所示，被上訴人成殘之傷病名稱為外傷併椎間盤突出及破裂併脊髓神經癱瘓併左下肢腓神經損傷，並經台中榮民總醫院鑑定「腰椎、左膝關節、左踝關節」永久殘廢，終身只能從事輕便工作，並經勞工保險局給付殘廢給付，雖有勞工保險局97年11月27日函、勞工保險殘廢診斷證各一份在卷可證。
另依中醫藥大附醫之診斷證明書所示，被上訴人除有腰椎間盤突出及左下肢腓神經麻痺外，其腰椎活動受限(前屈10度，後仰5度，左右屈各5度)，永久遺存顯著運動障礙，左下肢不能隨意識活動，機能永久完全喪失，日常生活需家人協助，固有診斷證明書可稽，惟與上開本院勘驗情節不符，更與中醫藥大附醫之病歷不合，尚難為取，不足為被上訴人有利之認定。另被上訴人於準備程序終結後，提出國立成功大學醫學院附設醫院之鑑定報告（見本院卷二第60頁至第62頁），載明被上訴人受有「腰椎外傷併椎間盤突出及破裂」之傷害云云，惟該鑑定報告記載被上訴人係於96年6月20日之傷害，與前述第27張正面病歷所示因椎間盤退化性病變所致，非因椎間盤急性破裂情形才開刀，自不足為被上訴人有利之證據。
⒌被上訴人因本件車禍後，由彰化基督教醫院鹿基分院急診就
醫，96-05-13轉至中醫藥大附醫急救，自96年5月13日至同年月16日止出院返家休息，計4日，迨96年6月19日再度住院，為兩造所不爭執，則上訴人自應就96年6月16日之前受傷負責。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184第1項前段、第188條第1項前段、第191條之2前段、第193條、第195條第1項前段分別定有明文。李東翰於前揭時、地駕駛營業車加損害於被上訴人，而李東翰受雇於長榮公司，則被上訴人請求李東翰、長榮公司負連帶損害賠償責任，自屬有據。茲就上訴人請求之項目及金額，審酌如下：
1.醫療費用部分：被上訴人主張因本件車禍先後看診就醫、復健多次，另因病情所需購買背架乙件7,000元，計支出325,249元，固據提出診斷證明書、門診及住院收據等為證；惟被上訴人僅及96年6月19日第二次入院前就醫為必要，準此，被上訴人分別支出3,850元、720元、727元（原6,667應扣除病房5,940）、550元、470元、470元、386元（見原審卷一第43頁至第45頁），合計7,173元應予准許，逾此數額即無理由。
2.看護費用部分：被上訴人主張住院期間共44天，此住院期間看護費為96,800元云云，惟被上訴人僅於96年5月13日至同年月16日住院4天，已如上述，被上訴人主張上開傷害需其家人協助照料，此自不能加惠於上訴人，其請求以每日看護2,200元，核與目前市場行情相近，此住院期間共4天，看護費用計8,800元為有理由；超過部分為無理由。
⒊不能工作之損失部分：被上訴人主張因本件車禍住院44天，
至今仍無法工作云云，惟其腰椎有顯著運動障礙及左下肢無法活動，左腳無法上揚不能證明與本件車禍有關，自不能請求。而被上訴人於本件車禍發生前，任職於丸田冷凍倉儲行，擔任倉庫管理員，每月薪資21,000元，除有勞工保險卡及95年度綜合所得稅各類所得資料清單為憑外（見原審卷一66、67頁原證10），復有丸田冷凍倉儲行於98年2月25日出具之證明書可稽（見原審卷二24頁原證17），且經證人 黃順鎰 即丸田冷凍倉儲行之負責人於原審到院證實被上訴人有在該行工作，其工作性質類似倉儲管理員，一個月薪水21,000元與財政部台灣省中區國稅局台中市分局函覆原審，被上訴人於95年度所得收入為252,000元相符，則被上訴人之年收入252,000元，每月收入為21,000元（計算式：252,000元÷12＝21,000元，被上訴人有4日無法工作，損失僅2,800元（計算式4÷30×21,000＝2,800元，以下四捨五入），其逾此部份之主張，即無足採。至於被上訴人另主張於車禍發生前，除任職丸田冷凍倉儲行外，復利用週休二日從事外燴工作為業，擔任廚師，固據提出中華民國餐飲學會核發速食特級廚師資格之餐飲專業證書及會員證書（見本院前審卷一第59、60頁上證2、3）為憑，並舉證人 張銀瓶 、 梁明吉 、 莊國政 等人於本院前審證述在卷（見本院前審卷一第122至第124頁），復由丸田冷凍倉儲行於98年2月25出具證明：「茲證明蔡錫琪君於94年8月28日到職，在本倉儲行擔任倉儲管理職務，應徵時因該員工另有廚技專長，要求在不影響本職工作情況下可以兼職外燴生意，因該員工職務尚有可支援人員，特准予兼職外燴生意，在職期間負責盡職，因車禍事故，於96年5月12日，喪失工作能力」之證明書為憑（見原審卷二原證17），主張以其平均每月外燴收入124,000元，再加計任職丸田冷凍倉儲行每月平均所得達145,000元，請求以90,000元計算，受有1,350,000元之損失云云，為上訴人否認。
查：
⑴被上訴人僅有4日不能工作損失，已經認定如上；被上訴
人雖聲請證人黃順鎰証明伊任職於丸田冷凍倉儲行，另聲請證人 楊豐年 證明其係利用週休二日之時間從事外燴工作乙節。惟證人楊豐年於原審到庭証稱伊不清楚何時開立卷附蔡錫琪所提出之40張收據（見原審卷一68至78頁原證11），亦不知一桌多少錢等語（見原審卷二40頁正面），且所提出之40張收據上僅有「桌椅」二字，並無碗盤之記載，更無抬頭係何人之記載，且收據係私文書，而依據前開收據內容所示，亦不足以證明被上訴人平均每月有辦桌248桌之事實，尚難據此做有利於被上訴人之認定。
⑵證人黃順鎰於原審及證人張銀瓶、梁明吉、莊國政等人於
本院前審所為證詞（見原審卷二第69頁、本院前審卷一第122至第124頁），無從證明被上訴人平均每月有辦桌248桌之事，均難為被上訴人有利之認定。
⑶是被上訴人不能證明有此部分之損失，此部分之請求，即無理由。
⒋減少勞動能力部分：被上訴人既未因本件車禍致受有腰椎外
傷併椎間盤突出及破裂之傷害，未達永久殘廢之程度，並無減少勞動能力問題，此部分之請求均無理由。
⒌交通費用部分：被上訴人雖提出二張計程車車資收據為憑，
此部份車資共365元，應堪採信。觀其在96年6月19日前均有多次返迴中醫藥大附醫就醫，此部分之增加支出核屬必要，自應予准許，其餘交通費用部分，被上訴人未提出任何憑證以實其說，應予駁回。
⒍慰撫金部分：被上訴人因本次車禍，住院4天又多次就醫，
精神自受痛苦不堪，審酌上訴人李東翰為司機，長榮公司以運輸為業，被上訴人為倉儲管理員，月入21,000元及所傷害之痛苦及其他兩造之職業身分、地位、經濟能力狀況等情，認被上訴人請求賠償35萬元尚嫌過高，應以10萬元為適當，被上訴人逾此金額之請求，應予駁回。
⒎綜上，被上訴人所得請求之金額為118,773元，扣除兩造不
爭執之被上訴人已領取強制險保險金661,162元後，上訴人已勿庸給付。
六、從而，被上訴人本於民法第184條第1項前段、第188條、第191條之2、第193條及第195條第1項前段侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人應連帶賠償2,148,472元，及自附民起訴狀繕本送達翌日即97年4月8日起加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月30日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國103年12月30日