裁判字號：最高行政法院97年判字第1120號判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
97年度判字第1120號上訴人治盛興業有限公司代表人甲○○
送達代收人乙○○愛路1段6號12樓被上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人 陳文宗 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國95年11月16日臺北高等行政法院95年度訴字第1142號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國88年8月10日起至90年12月31日銷售貨物未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計新臺幣（下同）6,063,420元，經財政部賦稅署查獲，通報被上訴人審理違章成立，核定補徵營業稅額303,171元，並按所漏稅額處3倍罰鍰909,500元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦經決定駁回，遂就罰鍰部分提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：臺灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）是沿襲臺灣省廢棄物運銷合作社（下稱廢合社）制度成立，主要目的是以合作社共同運銷機制協助回收業者在出售廢棄物給再生廠時得依法完稅。而廢棄物回收與一般貨物買賣性質不同，廢棄物共同運銷出售給再生工廠時如由合作社出具銷貨憑證代行完納全部營業稅，基於營業稅法的真正精神是最終消費者負擔，因此政府的營業稅並未短收，所以財政部同意廢棄物在經由合作社以共同運銷機制出售予再生廠時，前面各階段的個人回收業者沒有開立銷貨發票，不具社員或司庫身分亦無違反營業稅法。又大盤商出售廢棄物時在合作社共同運銷機制下，得以合作社發票交付買受人，大盤商可免於被處分逃漏營業稅及所得稅，當然其利益也應及於小盤商即上訴人，所以上訴人所出售廢棄物，如有經由二資社司庫由二資社開立銷貨發票予鏶賢金屬有限公司及國星金屬有限公司（下稱鏶賢公司及國星公司），該2家公司有依所收銷貨發票支付貨款予二資社，二資社就所開立銷貨發票有申報該社社員個人一時貿易所得，歸課社員綜合所得稅之事實，依財政部86年3月18日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年3月18日函釋）及財政部87年7月14日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部87年7月14日函釋）規定，上訴人並無不法等語，求為判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人從事廢五金買賣，未依法開立統一發票，而鏶賢公司及國星公司於88年8月10日起至90年12月31日止期間向上訴人進貨，未依規定取具上訴人之進貨憑證，而取得二資社所開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查緝黑金行動中心查獲，由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提起公訴在案。上訴人坦承所回收之廢棄物交由二資社司庫運銷予該2公司，上訴人之負責人非二資社社員，亦非司庫，自無財政部86年3月18日函釋及財政部87年7月14日函釋歸課綜合所得稅之適用，又營業稅之納稅義務人，係指銷售貨物之營業人，上訴人既漏未開立統一發票申報繳納營業稅，其於銷售廢棄物之同時即構成逃漏稅捐行為，尚不得以二資社已繳納營業稅為由，主張其本身無逃漏稅，原核定補徵營業稅額303,171元及處3倍罰鍰909,500元，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於原審審理中自承貨款係鏶賢公司及國星公司支付予上訴人，二資社並未支付貨款予上訴人，上訴人主張該2家公司有依所收銷貨發票支付貨款予二資社云云，並不足採。且二資社於本年度並無申報上訴人負責人個人一時貿易所得，有上訴人之負責人88年度至90年度綜合所得稅核定資料清單在原處分卷可按。上訴人主張二資社就其所開立銷貨發票有申報該社社員個人一時貿易所得，歸課社員綜合所得稅之事實云云，與事實不符。而上訴人並非二資社社員，財政部86年3月18日函釋及87年7月14日函釋與本件有關者，係廢棄物運銷合作社社員出售廢棄物予營業人，並向該合作社或該合作社之司庫支付貨款，由該合作社開立金額相符之統一發票予營業人，該社員免辦營業登記，但應課徵綜合所得稅。其適用係以出售廢棄物者為廢棄物運銷合作社社員，營業人係向該合作社或該合作社之司庫支付貨款為要件。然上訴人非開立統一發票之屬於廢棄物運銷合作社之二資社之社員，又非由鏶賢公司及國星公司向二資社支付貨款，又無申報一時貿易所得，自無上開財政部函釋之適用，而得免繳納營業稅。另依財政部所訂之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，上訴人銷售貨物未依規定開立統一發票，漏報銷售額，又無該表所訂減輕處罰倍數事由，上訴人請求改處1倍，並無所據。從而，原處分按所漏稅額處3倍罰鍰909,500元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，因將訴願決定及原處分均予維持等由，而駁回上訴人之訴。
五、本院查：按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．
．三、短報或漏報銷售額者。」加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第3款定有明文。次按「財政部研商營業人取得廢棄物運銷合作社開立之統一發票涉嫌違章案件查核及執行相關事宜會議紀錄之結論：．．．（四）至於臺灣省廢棄物運銷合作社之社員以外之營業人銷售廢棄物，未依法開立統一發票繳納營業稅者，應依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定處理；涉及行為罰、漏稅罰併罰問題部分，應依本部85年4月26日臺財稅第000000000號函及85年6月19日臺財稅第000000000號函辦理。」財政部86年3月18日臺財稅第000000000號函釋在案。本件上訴人於前述期間銷售廢銅等回收物予鏶賢公司及國星公司計6,063,420元，未依規定開立統一發票，漏報上開銷售額，經被上訴人核定補徵營業稅額303,171元，並擇一從重按所漏稅額處3倍罰鍰909,500元，上訴人僅對罰鍰部分提起行政訴訟。查上訴人前揭期間銷售廢銅等回收物，未開立發票漏報銷售額等事實，係經高檢署查緝黑金行動中心查獲，並由板橋地檢署檢察官提起公訴，經被上訴人依卷附鏶賢公司及國星公司進貨明細表、該2家公司人員 江金鎮 、 江國星 、 盧淑婉 於檢察官之訊問筆錄、履勘現場筆錄、匯款明細、起訴書及上訴人曾經出具違章承諾書（嗣又向被上訴人所屬新莊稽徵所要求取回）等資料審理結果，違章漏稅事證明確，上訴人縱非故意，亦難謂無過失，自應受罰。又被上訴人及原審均係適用營業稅法第51條第3款對上訴人裁處罰鍰，故上訴人主張原判決事實欄認定上訴人未依規定開立統一發票而漏報銷售額違反營業稅法第53條第3款規定，理由欄卻又以上訴人未申請營業登記而營業違反同法條第1款規定，判決理由矛盾云云，顯有誤解，因上訴人同時涉及稅捐稽徵法第44條應給予他人憑證而未給予處行為罰及營業稅法第53條第3款漏報銷售額處漏稅罰之規定，被上訴人擇一從重按所漏稅額處3倍罰鍰909,500元，認事用法，俱無不合。經核原判決認原罰鍰處分，並無違誤，對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規、適用不當或不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外上訴人主張其與本件交易事實無涉各節，屬對補徵營業稅爭執，該部分既已確定而未在起訴範圍，自不得復對之提起上訴。本件上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月11日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官王德麟法官鄭忠仁法官黃清光法官黃本仁以上正本證明與原本無異中華民國97年12月11日
書記官彭秀玲