裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上更(一)字第13號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更㈠字第13號上訴人即被告 洪有智 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1783、2110、3709號，中華民國98年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9531、10475號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪有智曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月、6月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑5月、3月，並定應執行刑為有期徒刑6月；復因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經同院判處有期徒刑10月、3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑5月、1月又15日，並定應執行刑有期徒刑6月，上開二案經接續執行，於民國96年12月20日假釋付保護管束，迄96年12月24日保護管束期間屆滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。洪有智明知海洛因係毒品危害防制條例2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，其於98年3月底至4月初間之某日，接獲 詹國雄 以公用電話撥打洪有智是時持用之門號0000000000號行動電話洽購海洛因，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意應允之，二人約妥在臺中縣后里鄉（現已改制為臺中市后里區，以下因臺中縣市合併而機關名稱、地址變更部分，均仍沿引改制前即本案案發時原機關名稱及地址）之中社花市交易。洪有智隨即駕車前往約定地點，將海洛因1包販賣予詹國雄，並向詹國雄收取新臺幣（下同）500元之價金。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局移送並偵查起訴。
理由
一、證人詹國雄於偵查中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然經具結在案，經本審勘驗偵訊錄音亦與筆錄記載相符，未見何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原即應認有證據能力，況法院又已傳喚證人詹國雄到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，應認證人詹國雄於偵查中之陳述已透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（參考最高法院97年度台上字第4370號判決意旨），是證人詹國雄於偵查中之陳述有證據能力應毋庸置疑。
二、訊據上訴人即被告洪有智矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，也沒有拿過毒品給詹國雄云云。然查：
㈠被告洪有智已於98年4月8日警詢坦承：98年3月底，我有將
海洛因拿到臺中縣后里鄉中社花市，與綽號「狗蛋」交易，我跟「狗蛋」收500元等語（見中縣警刑大偵五字第0980006310號警卷第15頁)，此陳述並經本審於準備程序勘驗警詢光碟屬實（見本審卷第34頁反面-38頁）。被告洪有智於偵查中再坦承：98年4月初，有到中社花市，交付1包500元的海洛因給「狗蛋」等語（見98年度偵字第9531號偵查卷第6、47頁），此亦經本審於準備程序勘驗偵訊光碟無誤（見本審卷第38-39頁；第42頁反面-44頁），而被告於本審100年3月3日審理坦認其於警詢及偵訊未受脅迫，是其警詢及偵訊自白自可採信。
㈡證人詹國雄於偵查中結證：我的綽號叫「狗蛋」，施用之毒
品來源是朋友綽號「固仔」（台語）告訴我，打門號0000000000電話就可以買到毒品。98年3月底或98年4月初，我撥打該門號，是洪有智到約定地點，將500元海洛因交給我等語（見98年度偵字第9531號偵查卷第36頁），並經本審勘驗偵訊光碟製有譯文，此有本審準備程序筆錄在卷可稽（見本審卷第39頁反面-42頁）。證人詹國雄於原審法院審理時再證述：98年間施用的毒品是洪有智拿給我的，我是用公用電話打洪有智的行動電話給他，號碼我忘記了，由他本人接聽。我確實有在98年4月初的時候，與洪有智在台中縣后里鄉的中社花市有毒品交易，但時間我不記得了，洪有智有給我500元量的海洛因，他是開車過來的。洪有智說他沒有拿毒品給我，是洪有智說謊，他有拿毒品給我。我忘了我打的電話是否為0000000000，這支電話是有人跟我講的，我確定接我電話的人是洪有智等語（見原審法院98年度訴字第1783號卷第1宗第80、81頁）。
㈢綜核上開證人詹國雄之證言及被告洪有智之供述，就被告洪
有智於98年3月底至4月初間之某日，以門號0000000000行動電話，接獲詹國雄來電洽購海洛因，二人約在臺中縣后里鄉之中社花市交易，被告洪有智前往將價值500元的海洛因1包交付予詹國雄之基本事實相符，堪信被告洪有智確有上開販賣海洛因予詹國雄之行為。被告洪有智嗣後翻異前詞，於法院審理時辯稱沒有販賣毒品，沒有拿過毒品給詹國雄云云，與前開明確之事證不符，難以採信。
㈣又證人詹國雄於原審法院審理時另證述：被告洪有智沒有向
我收錢，是拜託他送給我施用云云（見98年度訴字第1783號卷第1宗第80至82頁），於本院前審審理時再證稱其係向被告洪有智要毒品，沒有付錢給他等語（見98年度上訴字第2652號卷第147頁反面-第149頁），其證述與上述不利被告之證述不符；惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參考最高法院92年度台上字第5566號判決意旨）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（參考最高法院90年度台上字第6943號判決要旨）。證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，且記憶較深刻，依一般社會生活經驗，其所為之證述原較可能接近於真實，而事後可能受不當干預而有顧忌，或因記憶模糊致與初始證詞有所出入。被告於到案之初98年4月8日警詢即坦承98年3月底，將海洛因拿到臺中縣后里鄉中社花市，與綽號「狗蛋」（即證人詹國雄）交易，並收得500元之情（詳上述理由㈠），如僅係將毒品贈與他人施用，被告豈會無端編造上述不利於已之陳述而入己於罪，由本案卷證觀之，未見被告與證人詹國雄有何親誼或深厚情誼，如無利可圖，被告豈肯冒險將毒品攜出贈與，況如係贈與毒品，衡情應係命證人詹國雄自行前往被告所在地拿取之，被告豈須不辭辛苦並甘願花費油資開車赴中社花市贈與毒品，證人詹國雄所述該次交易未交付金錢云云，非但與被告自承不符，亦違反常情事理，應係迴護被告洪有智之虛偽證詞，無從執為有利被告洪有智之認定。
㈤又證人詹國雄就該次交易接聽電話之人，於偵查中證稱：我
不知道接電話的人是誰；於原審審理時證稱：伊確定是洪有智接的；於本院前審審理時證稱：語調是有像洪有智等語（見98年度偵字第9531號偵查卷第36頁、98年度訴字第1783號卷第1宗第81頁反面、98年度上訴字第2652號卷第148頁反面），即證人詹國雄就伊撥打電話聯絡買毒時，該接聽電話之人是否確為被告，前後陳述略有齟齬，然證人詹國雄原即未預期將於日後指述被告犯行，自不能期待證人刻意記憶各項細節，其事後回憶，難免略有模糊齟齬之處，由本案卷證觀之，二人應無深厚情誼，是證人詹國雄或無從明確辨別記憶電話彼端與伊通話者是否為被告，原不悖事理。本案並無任何確切事證證明尚有共犯存在，證人 劉志明 於本審固證述伊有持用上述電話，惟亦結證被告曾使用其電話，伊未曾命被告代伊交付毒品，有本審審理筆錄可按，被告既確依電話中與證人詹國雄之約定交付毒品，則該通電話係被告親自接聽應無疑義。被告又辯稱證人詹國雄所述被告販賣毒品之次數前後不符，無可憑採云云，經查詹國雄於偵查中證述向洪有智購買毒品有10次之多，而被告於偵查中僅承認有1次，惟被告如另有其餘販賣毒品予證人詹國雄之犯行，屬應另行追訴審理之問題，不能執此謂證人陳述有矛盾不符，本案毒品交易之重要情節，如購買毒品之種類、價量、交易之時間、地點、交易對象為被告本人等情，既有上述二人陳述相符之處，自已可認定確屬真實，無從以其餘枝節否認被告犯行。㈥又經本審勘驗被告之警詢及偵訊錄音，被告迭稱伊向證人劉
志明購毒，無力清償，遭證人劉志明持刀威脅代交付毒品予狗蛋（即證人詹國雄）、 阿正 等人，或稱 伊如 代證人劉志明交付毒品，劉志明即應允伊賒帳購毒云云，即就其交付毒品犯行均推諉予劉志明云云，然其所述遭威脅等情並無任何事證以憑，空言主張，原難輕信，況經本審提訊證人劉志明詰問之，證人亦堅決否認有威脅或命被告代交付毒品之舉。販毒罪責甚重，國人皆知，被告如受威脅，逕可報警求援，豈會輕易屈從之，證人劉志明如能持刀威逼被告代運毒品，已能完全操控被告，又何須再應允被告可賒帳購毒，是被告所述不僅與本審審理調查結果不符，亦違事理常情，實無可憑採。
㈦又辯護人於本審以證人劉志明證述「（你在原審所言實在，
當初你有說到九十四年初販賣毒品予詹國雄。請你確認四月初你有販賣毒品給詹國雄？）詹國雄毒品都是向我拿的沒有錯，但我沒有向他拿錢。」、「（根據該說法，四月初你販賣毒品給詹國雄，是你跟他交涉也是你自己送貨？）是的。」等語，是謂本案應係證人劉志明販毒予詹國雄，與被告無涉云云，然證人劉志明既表示伊未向證人詹國雄拿錢，此與被告上揭供述伊自證人詹國雄拿得500元之情並不相符，且證人劉志明在本審復證述「（你說四月初販賣毒品給詹國雄，是在何處交毒品給他？）很多次，我忘記了。因為每次地點都不一樣。」、「（你販賣給詹國雄幾次？）我忘記了。」、「（你總共拿給他幾次？）不知道，忘記了。」，顯然證人劉志明本身亦有販賣毒品予證人詹國雄之舉，且次數應不少，時間亦與本案相近，當不容魚目混珠，逕以證人劉志明本身犯行混充為本案而脫卸被告刑責。
㈧又證人劉志明於本審證述被告僅曾1次持用伊電話，又謂「
我在旅社的時候，我想出去沒有交通工具，我拿毒品給他，叫他車子借給我開。他有無去販賣毒品，我不知道，當時電話有放在旅社。」等語，即謂伊將電話放在旅社內，而將被告車子開走，然本案證人詹國雄卻證述被告係開車交付毒品，二者似非無齟齬，惟被告原可另覓車輛供使用交付毒品，亦可於證人劉志明將車子開回旅社後，再開車赴約交付毒品，是無從以之為有利被告之認定。
㈨又被告販售予證人詹國雄之毒品固未扣案，然被告於警、偵
訊均坦認伊交付海洛因予證人詹國雄，而二人均有多項施用第一、二級毒品前科，有前案紀錄表等可證，就其等交易之物屬海洛因一節自無誤認之虞，得予論科，併此敘明。
㈩查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會治安日益嚴重，
治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告洪有智於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是被告有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，實難察得其實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之。本案雖因未能查知被告洪有智取得毒品海洛因之成本，致無法查得其販賣海洛因之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以被告洪有智於接獲證人詹國雄之洽購電話，即駕車攜帶毒品前往與詹國雄進行交易，苟無相當利潤可圖，被告洪有智豈有甘冒重典，逕依原價格轉售可言？是被告洪有智確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，殊堪認定。
綜上所述，被告洪有智確有上開販賣第一級毒品海洛因予證
人詹國雄之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、新舊法比較：被告洪有智行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布。查法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。基於以上說明：㈠92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間。㈡97年4月30日毒品危害防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，司法院認該條文應自公布日起算至第三日起生效，並基於司法行政之責，立即處理相關行政事宜；本次（指98年5月20日）毒品危害防制條例之修正，司法院亦採相同立場等情，有司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可憑，則98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、增訂之同條例第17條第2項規定，當於同年0月00日生效施行，自應依刑法第2條第1項規定，比較應適用之法律。查修正毒品危害防制條例第4條第1項已將罰金刑數額由1,000萬元提高至2,000萬元；另增訂毒品危害防制條例第17條第2項明定於偵查及審判中自白者，減輕其刑，則綜合比較第4條第1項、第17條第2項結果，被告洪有智於原審、本院前審、本審審理時均否認犯行（見98年度訴字第1783號卷第2宗第58頁、98年度上訴字第2652號卷第151頁背面、本審卷第58頁背面），是不符修正後第17條第2項之規定，修正之法律既將罰金刑提高，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，較有利於被告洪有智。
四、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告洪有智販賣海洛因所為，係犯98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告洪有智持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪有智曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月、6月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑5月、3月，並定應執行刑為有期徒刑6月；復因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經同院判處有期徒刑10月、
3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑5月、1月又15日，並定應執行刑為有期徒刑6月，上開二案經接續執行，於96年12月20日假釋付保護管束，迄96年12月24日保護管束期間屆滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，罰金刑部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡本件被告洪有智有多次施用毒品之前科（見卷附臺灣高等法
院被告前案紀錄表），其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告洪有智本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取，惟販賣所得金額僅500元，顯見被告洪有智販賣之數量甚少，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告洪有智雖因一時失慮而觸犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是本件被告洪有智所犯販賣第一級毒品海洛因之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑度即無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並就罰金刑部分先加後減之。
五、原審以被告洪有智犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第2條、第11條、第47條第1項、第59條規定，審酌被告洪有智有多次犯罪前科之品性（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被告洪有智國中畢業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況（見98年度偵字第12291號偵查卷第68頁被告洪有智警詢筆錄受詢問人資料），其明知海洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惟念其販賣海洛因之所得非多，數量尚少等一切情狀，量處被告洪有智有期徒刑15年2月。並就被告洪有智如犯罪事實欄所載因販賣第一級毒品所得之金額500元，諭知雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另敘明本件被告洪有智所持用門號0000000000行動電話，雖係供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，惟該門號行動電話乃案外人 連松生 所申設，有雙向通聯紀錄內之客戶資料在卷可憑（見雙向通聯紀錄卷第14頁），亦無其他證據證明被告洪有智為該行動電話機具或SIM卡之所有人，自不得諭知沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。被告洪有智以前詞置辯，否認犯行，惟其犯罪事證明確，詳如前述，是被告洪有智之上訴，為無理由，應予駁回。
六、又本案於原審法院98年11月4日判決後，檢察官固提起上訴，然已經檢察署來函載明僅係就一審判決無罪部分上訴（詳本審卷第49頁），是本審審理範圍檢察官並未上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年4月14日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國100年4月14日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。