裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第712號刑事判決
裁判日期：民國94年02月01日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七一二號Ｇ
上訴人即被告辛○○輔佐人丁○○選任辯護人林崑城右上訴人因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第三０號中華民國九十三年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第五二四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
鄭秋妙 意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑伍年陸月。
扣案玩具手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、辛○○（原名鄭秋妙於九十三年八月十六日改名，引用證人供述時仍以鄭秋妙表述）有臉部、頸部、左手腕部大範圍燒燙傷疤痕之特徵，平日以在嘉義市區海產店兜售自製檳榔維生，曾因偽造文書案件，經原審法院以九十年度訴字第五八一號判決處有期徒刑五月，緩刑三年，於九十一年八月九日確定，仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十二年七月十四日凌晨四時五十分許，頭戴黑色半罩式安全帽，口戴活性碳口罩，雙手戴透明橡膠手套，以掩飾其特徵，並攜帶兇器即持其所有仿BERETTA廠製八四型半自動手槍製造惟不具殺傷力之金屬玩具手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），騎乘覆蓋號牌之深色機車抵達嘉義市○區○○路○○○號之一營業中之「大凍腳檳榔城」，入內以手槍指向店員丙○○、乙○○、甲○○三人，並拉動手槍滑套，作勢預備射擊，向丙○○等三人喝令：「把錢交出來，不要動！」丙○○三人見狀驚嚇不已，而甲○○坐位靠於門側，則趁隙奔出，然甫逃至北港路快車道上，辛○○即用槍指向甲○○恫稱：「你回來！快點，要不然就開槍了！」甲○○畏懼，心想如歹徒果真開槍打死丙○○、乙○○將如何是好，只得返回。辛○○隨又持手槍指向丙○○三人再喝令：「將錢用塑膠袋裝起來給我！」，以此使丙○○三人心生畏懼之脅迫手法，至使渠等不能抗拒，而將檳榔攤內老闆所有之現金新臺幣（下同）二千六百元裝入塑膠袋後交付辛○○，辛○○得手後騎車逃逸，返回嘉義市○○○街○○號三樓五住處。嗣因丙○○於案發後應警詢時 陳明 歹徒特徵，經警於九十二年七月十七日凌晨一時許通知辛○○到案，並經其同意，於同日上午六時許在其住處扣得上開安全帽一頂、玩具手槍一把而破獲。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告辛○○矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊未在上開時地強盜，被害人丙○○、乙○○、甲○○在警局之指認，違反警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領，且案發時伊在住處，並有警員來大樓警衛室找伊，至於扣案之安全帽則隨處可見，名下亦無深色機車；辯護人並辯稱：本案被害人並無不能抗拒情狀，被害人甲○○已經離去，遠在槍彈射程以外，仍敢回去，即可證明，假設被告犯罪成立，其所為應屬恐嚇取財罪或搶奪罪 云云 。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。又訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場制作筆錄；前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤；筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第一百五十八條之四及同法第四十一條第一項、第二項、第四項分別定有明文。本案證人甲○○於九十二年七月十七日第一、二次偵訊（調查）筆錄（詳警卷第十九至二十三頁），並非當場訊問製作，係訊問人即警員己○○依訊問丙○○及乙○○所得資訊，以其瞭解情形製作完成，再送交甲○○閱覽並詢其內容無誤後簽名，已經證人甲○○到庭結證甚詳，證人甲○○雖認筆錄內容無訛，但其確未於該日接受訊問，則該次筆錄係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應認其無證據能力。而內政部警政署訂定之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領第五點亦規定使被害人指認犯罪嫌疑人時，應為非一對一之成列指認（詳原審卷㈠第二四五頁）。惟前開要領並未依行政程序法第一百五十條第二項明列其法律授權之依據，其內容實為上級機關對下級機關，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，乃行政程序法第一百五十九條第一項所稱之行政規則，而非行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，自不屬於同法第一百五十條第一項所稱之法規命令，因此，警察機關違背該要領所實施之指認，尚非刑事訴訟法前開規定所指「因違背法定程序取得之證據」，合先敘明。
三、經查：㈠右揭犯罪事實，業據證人即被害人丙○○、乙○○、甲○○（甲○○警詢筆錄無
證據能力應予排除）先後於警詢、檢察官偵查中及本院審理中指述、證述綦詳（詳警卷第九至十八頁；偵查卷第十三至十六頁；原審卷一第一一六至一四七、一四九至一七０、一七五至一七六頁；本院九十四年一月十八日審判筆錄），並有被告作案用仿BERETTA廠製八四型半自動手槍製造不具殺傷力之金屬玩具手槍一把、當時配戴之安全帽一頂扣案；以及被害報告單、手槍與安全帽照片、搜索自願同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告接受指認照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可稽（詳警卷第六、十一、十三、十六、十八、二一、二三至三三頁，偵查卷第二二至二五頁）。
㈡本案發生時間係九十二年七月十四日凌晨四時五十分許，在被告同年月十七日到
案前，業由嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員庚○○於案發日凌晨四時五十三分許受理報案，並於同日上午六時四十五分許製作被害人乙○○之警詢筆錄，由該被害人指明犯罪時地、手法與行為人體型、身高、穿著、特徵等情，業據證人庚○○結證屬實（詳原審卷㈠第一七一至一七五頁），並有嘉義市警察局受理各類案件紀錄表、被害報告單、九十二年七月十四日偵訊筆錄可參（詳原審卷㈠第一九六至一九八頁），顯見被害人並非先由警方提供被告特徵後再為指認。
其次，被告前因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由嘉義市警察局第一分局聲請法院核發搜索票於九十二年六月十二日搜索被告位於嘉義市○○○街○○號三樓五之住處施實搜索，即曾發見本案前開扣案之不具殺傷力玩具手槍，且同分局竹園派出所警員己○○亦參與執行該次搜索，乃懷疑被告之傷痕特徵及持有玩具手槍紀錄，正與被害人描述之行為人相符，因而通知被告於九十二年七月十七日凌晨到派出所說明，再由警員己○○、戊○○以訂購檳榔為由，請被害人丙○○、乙○○至派出所指認等始末，復據證人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○結證明確互核相符（詳原審卷㈠第七二、八二、九八、一０一、一一０至
一一三、一二一頁；本院九十三年十二月二十八日及九十四年一月十八日審判筆錄），並有原審法院九十二年度聲搜字第三七一號卷所附之搜索票、搜索扣押筆錄可查（詳原審卷㈠第四二、四四頁）。證人即被害人丙○○、乙○○、甲○○既於案發日即描述強盜行為人有頸部及手部燙傷痕跡在卷（詳原審卷㈠第一一七、一五０頁；本院九十四年一月十八日審判筆錄），而非於被告到案經當面辨識後始描述該特徵，且被告自承其所認識之人並無類似之傷痕（詳原審卷㈠第一０九頁），承辦員警辦理指認程序作業，因事實上存在無法成列指認之困難，而為一對一之指認，尚難謂該指認為誘導。何況，前開要領第六點也規定被指認之數人在外形上不得有重大差異，是本案承辦員警因事實上之困難，未將不具有類似傷疤之人一併供被害人指認，更難謂有誘導之情事。
㈢證人丙○○、乙○○於警詢；或與甲○○於偵審中陳稱關於作案女子之特徵，除
戴眼鏡部分外，餘皆與被告之傷痕、年齡、身高、體格、髮型幾近吻合（詳警卷第十頁正面、第十五頁正面、第二十頁正面、警卷第三十至三三頁；偵查卷第十九頁；原審卷㈠第一一七、一五０頁；本院九十四年一月十八日審判筆錄），況證人丙○○於原審證稱：不知行為人所戴者是否為近視或他種眼鏡（詳原審卷㈠第一四二頁），既不能確定該眼鏡為行為人矯正視力之必需品，則亦與被告未戴眼鏡之事實不相矛盾。其次，證人丙○○、乙○○於原審亦均結證稱案發前曾在海產店吃飯時見過被告賣檳榔多次，而行強之人戴製作檳榔時所用之橡膠手套，持槍時手不靈活等語（詳原審卷㈠第一二一至一二二、一三一至一三二、一四一、一五一、一五三至一五四、一五八頁），此與被告自承在海產店叫賣自製檳榔等語一致（詳原審卷㈠第一四七至一四八頁），並與檳榔製作業者須戴橡膠手套以防原料腐蝕雙手之客觀公知事實相符，復與被告左手因燒燙傷萎縮照片吻合（詳警卷第三一至三三頁），益見被告係行強之人無誤。
㈣被告於警詢時，原辯稱被害人指認之玩具手槍業於九十二年六月十三日由綽號「
阿倫 」男子取走云云（詳警卷第四頁正面），惟經被告同意搜索住處後隨又改稱「阿倫」業於九十二年七月十六日晚上返還槍枝云云（詳警卷第八頁正面），又警方搜索時，被告一再遮掩放置玩具手槍地點，員警請其交出，復有突如其來抱住員警痛哭、持警棍自殘之舉，經員警安撫、制止後始交出玩具手槍，此據證人己○○、戊○○結證在卷（詳本院卷第七六、九六至九七頁），被告也自承有上開舉動（詳原審卷㈠第一０八頁），可見被告畏罪心虛，否則當不必一再掩飾玩具手槍之所在，又於被查獲後情緒失控。
㈤被告於警詢時，原辯稱案發當時在家裡休息，並未外出（詳警卷第五頁正面），
於原審審理時亦辯稱當時在住處（詳原審卷㈠第二六、二七、一八三頁）。惟被告持用之0000000000號行動電話曾於案發日凌晨四時三十一分透過嘉義市○區○○里○○路○○○號十二樓頂基地台發話至裝設在嘉義市○區○○里○○○街○○○號之000000000號電話，該基地台涵蓋位置不含被告住處，被告持用之上開行動電話復於凌晨四時五十九分透過嘉義市○區○○里○○○街五十至八六號第九區七樓頂與其男友 侯金塗 之0000000000號行動電話通話，該基地台涵蓋位置則含被告住處，有通聯紀錄、嘉義市地圖及臺灣大哥大股份有限公司九十三年三月二十五日臺信網（九三）字第二九六號函與九十三年五月二十五日臺信網（九三）字第五四六號函檢送之基地台位置圖、000000000號電話用戶基本資料可稽（詳偵查卷第七０頁；原審卷㈠第二一四至二一六、二六二、二八二至二八三頁），足見被告於案發日凌晨四時三十一分至四時五十九分間確曾外出。詎經原審提示上開通聯紀錄予被告後，被告方改稱這段時間曾外出買東西云云（詳原審卷㈠第一八七至一八八頁）。然經參照前開基地台位置圖與嘉義市地圖得知，如以案發地點為基準，興達路基地台位置在案發地點西北方，杭州四街基地台位置在案發地點東南方，是被告於凌晨四時三十一分通話後自興達路基地台位置出發前往案發地點作案，得手後再於四時五十九分前返回杭州四街住處，並非不可能。另原審於九十三年六月四日至案發地點勘驗，並設定於日間交通頻繁且須等候紅綠燈情況下，命男、女性員警各一位分別騎乘機車實地計算案發地點至被告住處往返所需時間發見，約各僅需十四分、十二分三十秒，有勘驗筆錄可參（詳原審卷㈠第二八九頁），換算為單程則僅約七分、六分十五秒，足見被告於四時五十分案發後仍有餘裕於四時五十九分前返回住處撥打電話給侯金塗，依此亦不能排除被告犯案之可能性。
㈥被告雖又改稱案發日凌晨四、五時許曾有嘉義市警察局第一分局警員至住處大樓
管理室欲查訪被告，但伊在屋內打電話通知管理室值班人員表示拒見云云（詳原審卷㈠第二九二頁），惟證人 張供 立即被告住處大樓管理員於原審結證稱：當日值班至凌晨五時交班，凌晨好像兩、三點有警察來找被告，然因事隔甚久，已不復明確記憶，其於凌晨四時三十分會巡視燈光，但警察未曾在四時三十分至五時之間前來找被告等語（詳原審卷㈡第五一至五四頁），是證人 張供立 所言亦無足為被告不在場之證明。至被告於審判期日雖聲請查閱案發當日其住處與管理室電話之通聯紀錄，然因本案至今已事隔一年有餘，通聯紀錄早已不存在，被告聲請自無必要，應予駁回。至於被害人所見被告作案用機車，因已遭膠帶遮蔽號牌，則被告當時所乘機車何人所有、現今何在，亦無深入查證必要。
㈦綜上所述，證人即被害人丙○○、乙○○、甲○○指認之內容與被告之身體特徵
相符，又在被告住處扣得作案當時所戴之安全帽及作案用之玩具手槍，亦與證人指證樣式相同，且被告於案發時確曾外出，而與案發地點有地緣關係，又無不在場證明，足認所辯為事後卸責之詞，不足採，本案事證已臻明確，其犯行堪以認定。
四、按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言（最高法院二十一年度上字第一一一五號判例參照）。又被告於行劫時，攜帶槍械向事主威嚇，是已對於被害人實施強脅行為，與僅乘人不備而搶奪其財物者，迥乎不同（最高法院二十年度非字第二０一號判例參照）。又攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院二十六年度滬上字第九號）。本案被告攜帶幾可亂真之玩具槍，脅迫被害人，雖甲○○已趁機逃脫，仍在被告脅迫下返回，足徵當時被害人均已達不能抗拒之程度，堪認本案應屬強盜行為，被告辯護人辯稱如犯罪成立，所為應屬恐嚇取財或搶奪罪，應不足採。另強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，且受僱人對於僱用人之財物既有管領力，其與僱用人間對於僱用人之財物同具重疊的支配關係，被告強盜「大凍腳檳榔攤」之財物，對於三位受指示或管領財物之受僱員工施以強暴脅迫，致使不能抗拒，而取該財物或使其交付者，應按受強暴脅迫之員工人數計算罪名，依刑法第五十五條從一重處斷（最高法院七十三年度第四次刑庭庭長會議㈠參照）。
五、次按刑法第三百二十一條第一項第三款所謂攜帶兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例、九十二年度台上字第一三三二號判決參照）。被告攜帶仿BERETTA廠八四型半自動玩具手槍強盜，經鑑定雖不具殺傷力，惟其外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣、槍管均為金屬材質，重達八百五十公克，經勘驗記明筆錄在卷（詳本院九十四年一月十八日審判筆錄），在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅。被告意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使被害人丙○○等三人不能抗拒，而使渠等交付財物，核其所為，係犯刑法第三百三十條第一項攜帶兇器強盜罪。公訴人認被告係犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，引用法條尚有未洽，應予變更。被告以一故意行為，同時強盜三人所管領之財物，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。又被告本案犯罪所得僅二千六百元，而本罪低法定刑為七年以上有期徒刑，顯有法重情輕情形，況且被告並未對被害人造成傷害，其犯罪情狀可以憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。
六、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告所攜帶仿BERETTA廠八四型半自動玩具手槍，經鑑定雖不具殺傷力，惟其外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣、槍管均為金屬材質，重達八百五十公克，在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，該玩具手槍應屬刑法上之兇器。被告攜帶兇器，以脅迫至使被害人不能抗拒而強盜財物，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，原判決依刑法第三百二十八條第一項判處普通強盜罪，容有未洽。上訴意旨仍執前詞，否認犯行，雖不足採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告曾因偽造文書案件，經判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（不構成累犯），足認其素行欠佳，所犯已造成被害人身心之恐懼及財物之損失，犯後矢口否認犯行，於偵審中一再捏詞狡辯，毫無悔意，犯後態度不佳，惟被害人財物損失輕微等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。扣案玩具手槍一把為被告所有，業據其供承在卷（詳原審卷㈡第五八頁；本院審判筆錄），且係供犯本案強盜罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至扣案安全帽一頂，被告否認為其所有（詳原審卷㈡第五八頁、本院審判筆錄），雖為犯案時所戴，因不符法定沒收要件，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第五十五條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十四年二月一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官高明發法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十四年二月二日附錄：本判決論罪法條附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。