裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1179號刑事判決
裁判日期：民國93年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一一七九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃華章律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一七三六號，中華民國九十三年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案之ＭＤＭＡ拾柒顆沒收銷燬之；扣案之新臺幣壹仟伍佰元沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年；扣案之Ｋ他命拾瓶沒收銷燬之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年；扣案之ＭＤＭＡ拾柒顆及Ｋ他命拾瓶，均沒收銷燬之；扣案之新臺幣壹仟伍佰元沒收；未扣案販賣第二級毒品及第三級毒品所得合計新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、Ｋ他命，分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所定之第二級、第三級毒品，不得持有及販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，分別於民國（下同）九十一年（原審判決書記載為九十二年）十二月中旬某日、九十二年一月八日夜間，在桃園縣中壢市某地，以ＭＤＭＡ每顆新臺幣（下同）一百七十元（原審判決書記載為一日七十元）、Ｋ他命每瓶五百五十元之價格，向綽號「浩古」之不詳姓名年籍成年男子，購入總計ＭＤＭＡ四十二顆（第一次二十顆、第二次二十二顆）、Ｋ他命二十瓶（第一次及第二次各十瓶），並自購入時起，至九十二年一月九日凌晨二時三十分止，在桃園縣桃園市○○路之「好樂迪ＫＴＶ店」或「世紀舞廳」樓下、門口等地，連續多次以ＭＤＭＡ每顆三百元、Ｋ他命每瓶八百元之價格，販售予不特定之人以牟利。嗣於九十二年一月九日凌晨二時三十分許，甲○○騎乘車牌號碼0000000號機車，行經前揭「好樂迪ＫＴＶ店」、「世紀舞廳」附近之桃園縣桃園市○○街○巷○號前，因形跡可疑為警臨檢盤查時，當場在其機車置物箱內查扣售餘之ＭＤＭＡ十七顆及Ｋ他命十瓶。
二、案經桃園縣警察局送請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警詢時及偵訊中自白不諱，參諸被告於原審準備程序時所供承：「警詢時，警察問，我就答，警察並沒有打我或威嚇我，筆錄的內容都是我自己陳述的。在偵查中作筆錄時，檢察官沒有威嚇我或打我，筆錄的內容，也是我自由陳述」（原審九十二年十二月三十日準備程序筆錄第四頁）等語，堪徵被告上開於警詢時及偵查中所為之自白，係出於自由意志所為，有證據能力。被告嗣雖改稱：曾遭不詳姓名警員用手捶胸二下，並在警車上遭警員恐嚇，且因害怕，致在檢察官偵查中猶自白犯罪云云，顯與事實不符，委無足採。
二、被告於九十二年一月九日警詢時供稱：「警方在我所有之ＧＹＷ─九七七號重機車置物箱內查獲搖頭丸十七顆及Ｋ他命十瓶及我皮包內查獲販毒所得一千五百元。（扣案之毒品）是我的。（持有的搖頭丸十七顆及Ｋ他命十瓶）用來販賣用。今天共賣出搖頭丸五顆，收入一千五百元。搖頭丸五顆是賣給乙名二十歲左右的名男子問我有沒有搖頭丸可以買，我就到機車置物箱內拿搖頭丸五顆給他，並收取一千五百元。（已賣搖頭丸及Ｋ他命）一個月左右。買入搖頭丸一顆一百七十元，以三百元賣出；Ｋ他命買入一瓶五百五十元，以八百元賣出。我都在桃市○○路『好樂迪ＫＴＶ』及『世紀舞廳』樓下等，有人來問就賣他。（問：共買幾次？）共二次。第一次在九十一年十二月中旬，在中壢市區買搖頭丸二十顆、Ｋ他命十瓶，第二次在昨（八）日晚上在中壢市區買搖頭丸二十二顆、Ｋ他命十瓶。價格都是搖頭丸一顆一百七十元、Ｋ他命買入一瓶五百五十元」（偵查卷第四頁反面至第五頁反面），核與同日移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊時所坦認：「（被警查獲毒品）是我的，已賣了五顆搖頭丸，得款一千五百元。自九十一年十二月中旬開始賣，搖頭丸一顆三百元、Ｋ他命一瓶八百元」（偵查卷第十三頁反面至第十四頁）等語，均相符合；此外，並有被告販賣ＭＤＭＡ五顆所得一千五百元及紫色圓形錠十七顆暨以透明塑膠瓶裝之白色粉末十瓶扣案可資佐證。而該扣案之物品，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，透明塑膠瓶，內裝有白色粉末，實稱毛重十七．七五九公克（含十個塑膠瓶重），檢出Ｋｅｔａｍｉｎｅ，Ｌｉｄｏｃａｉｎｅ，Ｃａｆｆｅｉｎｅ，Ｐａｒａｃｅｔａｍｏｌ成分；另紫色圓形錠，一面有中線，另一面有圖樣，十七顆，檢出ＭＤＭＡ成分，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年五月二十六日管檢字第０九二０００三四六二號函暨所檢附之檢驗成績書在卷（偵查卷第二十頁至第二一頁）可稽。被告辯稱扣案之毒品係其與「小龍」、「 阿敏 」等友人合資，向綽號「浩古」之不詳姓名、年籍男子所購買，且該毒品係供己施用，未曾販賣予第三人圖利云云，既無法提出所稱友人「小龍」、「阿敏」之真實姓名、年籍、住所等資料，供本院傳喚查證，無非避就、卸責之詞，不足採信。被告分別以一顆ＭＤＭＡ一百七十元及一瓶Ｋ他命五百五十元買入，再分別以一顆ＭＤＭＡ三百元及一瓶Ｋ他命八百元賣出，顯有利得甚明。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行。而經比較修正前、後毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之規定結果，兩者之法定刑相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時即九十二年七月九日修正後之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條第三項販賣第三級毒品罪論處。被告先後販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，並就販賣第二級毒品之法定本刑中有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分不得加重其刑。被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併罰。查被告販賣毒品之數量不多，所得非鉅，衡其犯罪情狀及販賣毒品之次數、時間尚非甚繁，每次販賣均為少量，足認被告犯罪之情狀縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，就所犯上開二罪各予減輕其刑，並先加後減。
四、原審未察，以既不能證明被告犯罪，而為諭知被告無罪之判決，尚有違誤。檢察官提起上訴意旨以：（一）被告於警詢及檢察官第一次偵查中，已就販賣毒品之犯行自白，並有扣案之ＭＤＭＡ及Ｋ他命可證，雖事後翻異前供，然其辯解先後矛盾，且與常情有違；（二）被告持有Ｋ他命二十瓶，而被告並未施用Ｋ他命，應可認被告係為販賣而購入Ｋ他命等語，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，各量處有期徒刑四年、三年，並定其應執行之刑為有期徒刑六年。
五、扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ十七顆及Ｋ他命十瓶，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。被告連續販賣第二級毒品、第三級毒品之所得，各為七千五百元、八千元，其中除於遭警查獲當日販賣五顆ＭＤＭＡ之所得一千五百元經警當場查扣外，其餘均未扣案，依同條例第十九條第一項規定，販賣毒品所得之財物應沒收之，爰將扣案之一千五百元諭知沒收；其餘未扣案之六千元及八千元合計一萬四千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第六十五條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國九十三年七月二十七日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國九十三年七月二十七日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。