臺灣高等法院93年度上更(一)字第106號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第106號刑事判決

裁判日期：民國93年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第一О六號
上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行）指定辯護人 曹大誠 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一六七號，中華民國九十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一五三七號、九十一年度偵緝字第九十三號、九十一年度毒偵字第三四八、四０一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一、二級毒品部分暨執行刑均撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案附表編號一所示之毒品沒收銷燬之，附表編號三所示塑膠分裝鏟壹支、分裝袋參佰捌拾壹只均沒收。又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案附表編號二所示之毒品沒收銷燬之，附表編號三所示天平磅秤壹臺、分裝袋玖拾捌只均沒收。應執行有期徒刑拾壹年，扣案附表編號一、二所示之毒品均沒收銷燬之，附表三編號所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑九月確定，於八十三年間再因違反麻醉藥品管理條例，經本院判處有期徒刑五年六月確定，另於八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，為臺灣士林地方法院判處有期徒刑三年二月，合併應執行刑有期徒刑八年，並與接續前開有期徒刑九月執行，於八十七年八月二十五日假釋出監，現仍在假釋保護管束期間，竟仍不知悔改，復有下列行為：
（一）甲○○基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，於九十年三月七日，在臺北市○○區○○街○○○巷○○○號三樓租屋處，持有第二級毒品安非他命。嗣於同日二十一時許，經警接獲該處有毒品交易進行之線報而先至該處埋伏，嗣進入甲○○之租住處，當場自甲○○之上衣口袋查獲甲○○意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命六包（總毛重三十點七公克，總淨重二十七點八八公克，驗餘總淨重二十七點七三公克），供己施用之大麻一包（淨重二點一八公克，包裝重零點五八公克）、第一級毒品海洛因二包（合計淨重二點二五公克，包裝重零點六三克，純度百分之二十三點九六，純質淨重零點五四公克），並在床頭櫃查獲可供販賣安非他命所用之天平磅秤乙臺、分裝塑膠袋九十八只，另在四方桌上查獲安非他命吸食器一只及注射針筒一支（此二者非供本案犯罪所用）。
（二）甲○○於九十年九月中旬自臺灣臺北監獄強制戒治期滿後，另行起意，基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年一月二十八日，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號四樓租屋處，持有第一級毒品海洛因，嗣於同日二十時許，為警於上址屋內之床頭櫃查獲安非他命吸食器乙組，並於床邊地上之黑色皮包內查獲甲○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因十七包（總淨重二十七點三一公克，包裝重二點九一公克，純度百分之五十九點八七，純質淨重十六點三五公克）、可供販賣海洛因所用之塑膠分裝鏟一支、分裝塑膠袋三百八十一只，及供己施用之第二級毒品安非他命一包（總毛重二點七二公克、總淨重二點二公克，驗餘總淨重二點一八公克）、大麻一包（煙草淨重四點二八公克，包裝重零點九二公克）及注射針筒十五支。（甲○○涉犯施用第
一、二級毒品部分已判決確定）。
二、案經臺北市政府警察局文山二分局及北投分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於上訴人即被告甲○○及其指定辯護人主張警方之搜索不合法，所取得之扣押物無證據能力之部分：
（一）按被告逃亡或藏匿者，得通緝之。通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第八十四條、第八十七條第一項、第一百三十一條第一項第一款、第三項後段、第四項、第一百五十八條之四分別有明文規定。
（二）本件被告二次遭警方臨檢查獲時，均因另案分別經臺灣士林地方法院檢察署、臺灣士林地方法院通緝中，有查捕逃犯作業個別查詢報表在卷可稽，故警方依法自得逕行逮捕被告並逕行搜索其所在之處所，毋庸事先向法院（檢察署）聲請拘票及搜索票。至警方雖未於執行後三日內將執行搜索扣押之結果報告檢察官及法院，惟本院審酌（一）警方違背法定程序之情節非屬重大。（二）警方違背法定程序時之主觀意圖並非出於惡意。（三）侵害被告權益之尚非重大。
（四）毒品犯罪危害社會甚鉅。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果有限。（六）偵審人員如依法定程序必然可以發現該證據。（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦並無重大不利益之等各種情形，衡量人權保障及公共利益之均衡維護，認定被告二次遭警方臨檢查獲時所查扣之物品，均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告矢口否認有何意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：九十年三月七日扣案之安非他命六包，是供自己施用，天平磅秤乙臺、分裝袋九十八只，係前屋主留下，非其所有；九十一年一月二十八日扣案之海洛因，也是供自己施用，分裝袋三百八十一只係屋主留下，無販賣牟利之意圖云云。經查：
（一）天平磅秤乙臺，係警察在被告所住套房之床頭櫃上所查獲，業經當場查獲之警員 呂明曄 、 賈克榮 於原審到庭結證屬實，而該天平磅秤乾淨無灰塵，業經原審當庭勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽，顯示該天平磅秤若非新品就是經常在使用（被告稱已在該處居住三、四個月，若係居住前已存在，置於床頭櫃上，當會蒙積灰塵）；次查扣案之分裝塑膠袋九十八只及三百八十一只，均是最小號有合軌之透明塑膠袋，只適合裝微量藥物之用，均在被告住處查獲，且被告於本院準備程序中坦承「我自己有吸食，所以會有塑膠袋」（見本院更一審九十三年六月十一日準備程序筆錄），顯見警方查扣之分裝塑膠袋確係被告所有，此外，又有大量之安非他命、海洛因，及塑膠分裝鏟一支扣案足憑，被告空言否認分裝塑膠袋係其所有，為飾卸之詞，不足採信。
（二）九十年三月七日扣案之第二級毒品安非他命六包（總毛重三十點七公克，總淨重二十七點八八公克，驗餘總淨重二十七點七三公克），經鑑驗結果，係平均純度百分之九十六點七之第二級毒品安非他命，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙（九十年五月十日刑鑑字第四三四九九號）附卷為憑；九十一年一月二十八日扣案之海洛因十七包（總淨重二十七點三一公克，包裝重二點九一公克，純度百分之五十九點八七，純質淨重十六點三五公克），經鑑驗結果，係第一級毒品海洛因，有法務部調查局鑑驗通知書一紙（九十一年三月十二日調科壹字第○四○○○二八九八號）在卷可據。又被告於偵查中亦供稱其無正常收入，通常僅月入新台幣一至二萬元，憑其資力，難謂其無初以自己吸食之用而持有毒品，嗣後卻另行起意販賣所持有之毒品以賺取生活費及供吸毒開銷之意圖，況於被告住處尚查獲有能供販賣所用之天平磅秤、塑膠分裝鏟以及大量之分裝塑膠袋，若被告持有毒品確係僅供自己吸食之用，應無準備分裝毒品所需工具之必要。且衡情安非他命及海洛因市場上之價格非常昂貴，且警方查緝毒品雷厲風行，被告既無正常收入財力並非豐裕，何需冒險以鉅額款項，購買其個人短時間內吸食不完之毒品量，而不擔心為警查獲時購得毒品均遭沒收之理？足認被告上開所辯扣案毒品係供自己使用之詞，乃係事後卸責之詞，不足採信。又證人 李基隆 、 賴振勝 於警訊中雖供稱查獲之毒品係向被告所購買，然於原審調查時卻均否認有向被告購買毒品，並稱係經員警指示才會如此說等語，其等前後不一之證詞，已有矛盾；而被告亦堅詞否認有販賣毒品予李基隆或賴振勝，查獲員警亦未親見被告與上開二人交易毒品之情形，僅係據證人李基隆、賴振勝片面之供述而認其毒品係向被告購買，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確已販賣毒品於上開證人，是自難遽此認定被告所為係犯販賣毒品罪。綜之，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因是毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品；安非他命是同條例第二條第二項第二款之第二級毒品。次查所謂意圖販賣而持有毒品，以其購入持有之初，尚無販賣營利之犯意，嗣意圖販賣而未完成販賣行為，始足當之。
本件被告意圖販賣而持有海洛因及安非他命，核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告所犯上揭二罪，犯意個別，罪名互異，應分論併罰。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，（一）原判決既認被告所為係犯毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，然於理由欄中卻又論述被告購入毒品之目的，均係為出售予他人獲利（按：若自始即以販賣毒品為目的而販入，應論以販賣毒品罪），顯有矛盾，而有未洽。（二）附表編號三所示天平磅秤一臺、分裝袋九十八只及三百八十一只、塑膠分裝鏟一支等物，係被告所有供本件犯罪所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定，對附表編號三所示分裝袋等物諭知沒收，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決關於此部分既有如上可議之處，自應無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、扣案如附表編號一所示第一級毒品海洛因十七包（總淨重二十七點三一公克，包裝重二點九一公克，純度百分之五十九點八七，純質淨重十六點三五公克），附表編號二所示第二級毒品安非他命六包（總毛重三十點七公克，總淨重二十七點八八公克，驗餘總淨重二十七點七三公克），均係毒品，應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。附表編號三所示天平磅秤一臺、分裝袋九十八只及三百八十一只、塑膠分裝鏟一支，係被告所有供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十七日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官魏新國法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十三年七月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表：
一、第一級毒品海洛因拾柒包（總淨重貳拾柒點參壹公克，包裝重貳點玖壹公克，純度百分之五九點八七，純質淨重拾陸點參伍公克）。
二、第二級毒品安非他命陸包（總毛重參拾點柒公克，總淨重貳拾柒點捌捌公克，驗餘總淨重貳拾柒點柒參公克）。
三、天平磅秤壹臺、分裝袋玖拾捌只及參佰捌拾壹只、塑膠分裝鏟壹支。