裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第311號刑事判決
裁判日期：民國93年07月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第三一一號
上訴人 曾秸嘉 原名乙即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八八七號，中華民國九十年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四九二號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿貝瑞塔九ｍｍ半自動手槍製造之玩具槍部分、暨定應執行刑部分撤銷。
曾秸嘉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之改造玩具手槍（均含彈匣）貳支（槍枝管制編號：000000000
0、0000000000），及土造子彈貳顆（直徑約八．六ｍｍ），均沒收。
事實
一、曾秸嘉（原名乙○○，於民國八十九年十二月二十七日改名）於民國（下同）七十九年間曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定，於八十二年八月十七日假釋出監，所餘刑期原訂於八十四年一月七日屆滿。又於八十三年間犯過失致死罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年十月，嗣經本院駁回上訴確定。又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定。再於八十五年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年二月確定。上揭三罪，嗣經裁定執行有期徒刑五年，於八十六年七月二十五日假釋出監，所餘刑期縮短後於八十九年六月四日屆滿，未經撤銷假釋。
二、曾秸嘉於八十三年初某日，在臺北縣新莊市○○路向真實姓名、年籍不詳之某成年男子，購得由仿貝瑞塔九ｍｍ半自動金屬玩具手槍經以換裝車通之金屬槍管方式改造而成，可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（含彈匣）二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000），以及具有殺傷力供上述改造玩具手槍使用之土造子彈四顆（直徑約八．六ｍｍ），旋即未經許可而同時持有上開槍、彈，藏置於臺北市○○路○段○○○巷○○弄二之一號二樓住處，至八十九年間，復將上開槍、彈移至臺北縣永和市○○路○段二二０之一號三樓住處藏放。迨至八十九年八月十一日凌晨零時二十分許，曾秸嘉隨身攜帶上開改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及土造子彈三顆準備外出之際，為檢察官率警前往上址當場查獲，扣得其隨身攜帶之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及土造子彈三顆，並於其住處搜索查扣得其餘之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈一顆（扣案之土造子彈四顆經鑑驗時試射二顆，尚餘二顆），及其他之制式子彈多發（曾秸嘉其餘持有制式子彈部分，業經本院前審判處罪刑確定）。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告曾秸嘉對前揭事實固坦承不諱，惟辯稱扣案之改造玩具手槍缺少零件及未結合完整等語。查被告持有前開改造玩具手槍二支及土造子彈四顆之事實，業據被告於警訊、偵查、及歷次審理時自白不諱，並有扣案之前開改造玩具手槍及土造子彈，及搜索扣押證明筆錄（偵字卷第五頁）、查獲時之照片可稽。又扣案之改造玩具手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「一、送鑑改造玩具手槍二支（含彈匣），均認係仿貝瑞塔廠九ｍｍ半自動手槍製造之玩具槍（FS-9078型）換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身握把為金屬材質：㈠一支（槍枝管制編號：0000000000）機械性能良好，可發射子彈，認具殺傷力。㈡一支（槍枝管制編號：0000000000）欠缺滑套扣，不影響機械性能，仍具發射子彈功能，認具殺傷力。...三、送鑑改造九０口徑子彈六顆：其中㈡四顆均認係金屬彈殼、彈頭（直徑約八˙六ｍｍ）組合而成之土造子彈，採樣二顆試射結果可擊發，認具殺傷力。」，有該局八十九年八月二十四日刑鑑字第一一五五七六號鑑驗通知書一紙附卷可稽（偵查卷第三十頁）。又檢察官指揮員警前往被告住處搜索時查獲之改造玩具手槍兩支，一支插在被告身上，一支在床鋪底下皮包內，兩支均裝有子彈，在被告身上查獲之槍齊全完整，另乙支槍也很完整，只是缺零件，都組裝完成等情，業據證人即承辦警員 彭家富 證述綦詳（上訴字卷第三十七頁），且其中槍枝管制編號：0000000000之改造玩具手槍雖欠缺滑套扣，但不影響機械性能，仍具發射子彈功能，亦經鑑驗屬實，被告所辯自無可採。至於被告另辯稱本案之槍、彈係與查獲之其他制式子彈同時持有，應可合併論罪等語，惟查被告先後持有其餘扣案之制式子彈多顆部分，均係分別另行起意，並非自始即基於同一犯罪預定計畫內之概括犯意，並無裁判上一罪之關係可言，自應分別成立數罪，併合處罰，被告此部分所辯亦無足採。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍械罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告持有槍彈後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條、第十二條雖於八十六年十一月二十四日經總統修正公布，同條例第十一條於八十九年七月五日再經總統修正公布，惟該二罪均為繼續犯，在犯罪行為繼續實施中，其間法律縱有變更，並無法律變更可言，應逕適用修正後規定，併予敘明（最高法院二十八年上字第七三三號判例參照）。被告以一行為同時持有改造玩具手槍二支及土造子彈四顆，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重依同條例第十一條第四項之罪處斷。檢察官雖僅就被告持有之土造子彈二顆起訴，然被告持有另二顆土造子彈部分，與經起訴部分為實質一罪，自為起訴效力所及。檢察官在起訴書記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、及第十一條第四項之罪名，惟查所謂「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或做樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」，業經內政部警政署八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八０一九號函敘述明確，本案扣案之手槍係由仿造之玩具手槍改造完成，已詳如前述，自非制式手槍或模型槍，惟因起訴之基本社會事實相同，此部分應依法變更起訴法條。被告有事實欄所示犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、及本院被告全國前案紀錄表可徵，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，並依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查扣案之改造玩具手槍二支，均係以換裝車通之金屬槍管方式予以改造而成，原判決未詳細認定係由玩具手槍經改造而成，自有未洽。被告仍執陳詞提起上訴，否認扣案槍枝有殺傷力，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於未經許可，持有改造手槍部分、暨定應執行刑部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告有多次前科，素行不佳，且曾因槍砲案件經判刑確定入監執行，猶不思悛悔，再度為本案犯行，及其持有之槍、彈數量，犯後尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年之規定，業於九十年十一月十四日修正刪除，而本案被告之犯罪情狀，尚無宣告保安處分預防矯治其社會危險性之必要，附此指明。
四、扣案之改造玩具手槍（均含彈匣）二支（槍枝管制編號：000000000
0、0000000000），及土造子彈二貳顆（直徑約八．六ｍｍ），均係違禁物，應依法宣告沒收。至於鑑驗時擊發試射之其餘土造子彈二顆，已非屬違禁物，不予以宣告沒收。另公訴人請求沒收土造子彈四顆，關於其中已鑑驗試射土造子彈二顆部分，應有未洽，附予指明。
五、被告於警訊中雖自白購得前開槍、彈後曾試射一顆等語，然被告嗣後已否認上情，而被告前開關於曾試射一顆子彈部分之自白，並無任何補強證據足以證明與事實相符，尚屬不能證明被告曾另行持有具有殺傷力之土造子彈一顆並予試射之犯行，惟因此部分並未經起訴，自與全案情節無礙，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官宋祺
法官陳坤地法官王淑滿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國九十三年七月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑、併科新臺幣三萬元以下罰金。