裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(二)字第116號民事判決
裁判日期：民國93年07月27日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上更㈡字第一一六號
上訴人乙○○訴訟代理人 凌見臣 律師複代理人 陳志偉 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 周慧貞 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十六日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一一一○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一地號土地，以台北市 松山 地政事務所民國八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號設定之抵押權所擔保債權新台幣柒佰萬元之債權不存在。
被上訴人應再將坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一地號土地，以台北市松山地政事務所民國八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號，所設定權利價值新台幣捌仟萬元，權利範圍八分之二之抵押權，於權利範圍八十分之七部分之抵押權設定登記塗銷。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段第五○九、五一三、五一三之一地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，訴外人 林正國 未經上訴人同意，擅於民國（下同）八十三年五月四日以上訴人為債務人兼義務人，將系爭土地利範圍林正國為八分之六， 鄭永 鑽為八分之二。嗣 鄭永鑽 於八十七年一月二十三日將其抵押權移轉登記予被上訴人。上訴人與鄭永鑽間並無債權債務關係存在，亦未同意設定系爭抵押權予鄭永鑽，該抵押權之設定及移轉登記予被上訴人，均屬無效等情，求為確認被上訴人就系爭土地設定之抵押權所擔保之二千萬元債權不存在，並命被上訴人塗銷其抵押權設定登記之判決云云。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部份，應再確認被上訴人對上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一地號土地，以台北市松山地政事務所民國八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號設定之抵押權所擔保債權新台幣柒佰萬元之債權不存在。㈢被上訴人應再將坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一地號土地，以台北市松山地政事務所民國八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號，所設定權利價值新台幣捌仟萬元，權利範圍八分之二之抵押權，於權利範圍八十分之七之部分之抵押權設定登記塗銷。
二、被上訴人則以：系爭土地為林正國所有，信託登記於上訴人名下。林正國於八十三年四月間向鄭永鑽借款七百萬元，為擔保該借款之清償，經徵得上訴人之同意，以系爭土地設定抵押權予鄭永鑽。嗣鄭永鑽將該七百萬元債權讓與訴外人 施麗卿 ，並將其抵押權移轉登記予施麗卿指定之被上訴人，被上訴人之債權及抵押權均合法有效存在等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回（上訴人請求確認抵押權所擔保之債權不存在，在一千三百萬元範圍內及請求塗銷抵押權設定登記於權利範圍八十分之十三部分，業獲勝訴判決確定，本院僅就剩餘七百萬元之債權不存在及請求塗銷抵押權設定登記於權利範圍八十之七部分，論述之）。
三、上訴人主張上開三筆土地為其所有，鄭永鑽於八十三年五月四日，以上訴人為債務人，就該土地設定擔保金額共八千萬元之抵押權，鄭永鑽權利範圍為八分之二，鄭永鑽於八十七年一月二十三日將其抵押權移轉登記予被上訴人之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。依上訴人與鄭永鑽間抵押權設定契約書之記載，該抵押權擔保權利總金額為八千萬元，權利存續期限自八十三年四月廿八日起至八十四年四月廿七日止，鄭永鑽權利範圍為八分之二等情，業經本院前審調閱台北市松山地政事務所鄭永鑽設定抵押權案卷無訛。鄭永鑽於上開抵押權所擔保之債權為二千萬元，應可認定。
四、本件爭執之重點為：上訴人與鄭永鑽間有無債權、債務關係存在。上訴人主張：其與鄭永鑽、被上訴人間均無債權、債務關係存在，鄭永鑽設定抵押權之行為無效，嗣後鄭永鑽將其抵押權移轉予被上訴人之行為亦屬無效等語。被上訴人則抗辯：上訴人確已同意承擔訴外人林正國對訴外人鄭永鑽所負之借貸債務七百萬元，系爭債務承擔契約係成立於上訴人與訴外人林正國間云云。被上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。又按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，最高法院四十二年台上字第一七○號判例可供參考。上訴人與林正國間並無債務承擔之書面，為兩造所不爭執（見本院卷九十三年七月十三日言詞辯論筆錄），既無書面可資證明，被上訴人就上訴人與林正國間有口頭債務承擔之合意，應負舉證責任。被上訴人所舉之證據係：證人 胡景昌 之證言及上訴人於抵押權之相關文件用印並親自前往辦理抵押權設定程序。惟查：①證人胡景昌之證言，並未言及上訴人與林正國間有何債務承擔之合意，有原審筆錄可證（見原審卷第一五三頁至第一五四頁）。②設定抵押權之原因多端，縱使係上訴人於抵押權之相關文件用印並親自前往辦理抵押權設定程序（按：上訴人主張用印之原因係為 游耀長 設定抵押權，並否認有親自前往辦理抵押權設定，見本審卷第三三頁、四二頁、四三頁），該設定之物權行為，亦無法證明上訴人與林正國間有債務承擔之合意，而承擔林正國之債務。③證人鄭永鑽證稱：林正國欠伊錢，以上訴人所有系爭土地設定抵押權予伊，伊不知上訴人何以一起去地政事務所辦理設定手續，亦不知上訴人是否要替林正國還錢等語（見本院重上字卷一二五頁以下），顯見當時並無論及債務承擔問題，證人鄭永鑽之證言，亦無法證明上訴人與林正國間有債務承擔之合意。④上訴人對其與林正國間就系爭土地有信託關係存在，雖不爭執，但信託關係與債務承擔係屬二事，有信託關係存在僅牽涉到信託物返還問題，未必即生債務承擔之關係。⑤證人林正國於原審證稱：「 陳進宜 之岳父游耀長找我和解，表示陳進宜對上訴人有債權，若不和解，陳進宜要拍賣系爭土地，我不得已在律師見證下簽立與游耀長簽立協議書，我給游耀長八百萬元，游才拿出設定抵押同意書及設定文件交給律師，後我即辦抵押權設定，抵押權人是我，擔關係存在。⑥被上訴人先主張：上訴人與鄭永鑽互相表示意思一致訂立契約承擔云云，經最高法院九十二年度台上字第一六三六號判決指駁後始改稱上訴人與林正國間有債務承擔之合意（見本審卷第四三頁、第五九頁），被上訴人既未舉證以實其說，自不足採。
五、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立而不生效力（最高法院七十年度台上字第一四八八號、八十四年度台上字第一六七號判決意旨參照）。而在一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權係就將來發生之債權所設定，故於成立時可不必先有債權之存在者不同（七十六年度台抗字第三○六號判例意旨參照）。關於該抵押權所擔保之債權債務關係，按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能做設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院七十二年台上字第二四三二號判例意旨參照）。鄭永鑽設定登記之抵押權，係以上訴人為債務人，該抵押權自係擔保鄭永鑽對上訴人之債權。上訴人與鄭永鑽間既無七百萬元之債務存在，被上訴人即無從受讓該債權。至於上訴人違反與林正國間之信託契約出售系爭土地予游耀長，林正國因向鄭永鑽借款七百萬元買受游耀長向上訴人購買系爭土地之權利乙節，因上訴人未同意承擔該七百萬元之債務，該七百萬元之債權債務關係仍存在於鄭永鑽與林正國間。此外被上訴人復未舉證證明鄭永鑽對上訴人有何其他債權存在。從而，上訴人請求確認被上訴人對上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一地號土地，以台北市松山地政事務所民國八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號設定之抵押權所擔保債權新台幣柒佰萬元之債權不存在。被上訴人應再將坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一地號土地，以台北市松山地政事務所民國八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號，所設定權利價值新台幣捌仟萬元，權利範圍八分之二之抵押權，於權利範圍八十分之七部分之抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及提出之證據，經本院斟酌後，或無礙判決結果，或與本案爭點無涉，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十七日
民事第六庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年七月三十日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。