裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第432號刑事判決
裁判日期：民國91年10月08日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第四三二號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人余鐘柳右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七二○號），本院判決如左：
主文己○○違反於山坡地內開挖整地之使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑捌月，緩刑參年。
事實
一、己○○明知基隆市○○區○○○段東勢下股小段三三七、三三七之二、三三九、三三九之一、三四○等地號土地均係國有（管理機關為財政部國有財產局）山坡地，另同小段一七○之四地號係其（分別共有持分四分之一）與親族乙○○（分別共有持分十二分之二）、 周建成 、 周建福 、 周建忠 、丙○○、丁○○、庚○○、 周明達 （以上七人分別共有持分各十二分之一）、共有山坡地。前開土地於民國六十九年二月六日經臺灣省政府以府農山字第一二○一六六號公告劃定係屬山坡地保育利用條例第三條所稱山坡地範圍，於八十五年三月六日再經臺灣省政府以八五府農水字第一二三一四號公告沿用為水土保持法所稱之山坡地，於八十六年十月八日臺灣省政府八六府農水字第一六八八六七號公告訂正臺灣省山坡地範圍地段明細表，仍屬山坡地範圍。前開國有三三九、三三九之一、三四○等地號土地於四十年間由己○○之親族長輩 周延木 （已歿，係甲○○、乙○○、 周金雲 之父）向台灣省基隆市政府承租公有土地造林，周延木死後，由其子甲○○、乙○○（以上二人權利各三分之一）、孫丙○○、丁○○（以上二人權利各六分之一）於八十四年四月十九日與基隆市政府換約，租期原至九十二年六月十七日屆滿，嗣因前開國有林地變更管理機關，於八十八年十月間甲○○、乙○○、丙○○、丁○○改向財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處（下稱國有財產局基隆分處）訂立國有林地租賃造林，種植相思樹樹種，租期自八十八年十月十九日起至九十六年十二月三十一日。又前開國有三三七、三三七之二土地於四十年間則由 周仁 和（即己○○之祖父）向台灣省基隆市政府承租公有土地造林， 周仁和 死後，由其子辛○○（即己○○之父）、 周明夫 向台灣省基隆市政府承租公有土地造林，於八十四年四月二十一日與基隆市政府換約，租期原至九十二年六月十五日屆滿，嗣因前開國有林地變更管理機關，於八十九年六月十二日改向國有財產局基隆分處訂立國有林地租賃造林，種植綠竹、相思樹、琉球松等樹種，租期自八十八年十月十九日起至九十六年十二月三十一日。周延木與周仁和生前有將上開承租之國有土地混合後共分為七、八份，二房各平分四份，有交換使用，另分別共有之地亦有分管使用，因係以山勢、山溝為界限，界址尚稱清楚，惟北二高行經該處，開挖整地，地形地貌變更，上開界址遂不清楚。但北二高徵收道路用地時，辛○○及甲○○等人則各就所分配使用之部分上所種植之等農作物獲得政府發放補償費。辛○○就所上開三三九地號國有土地分配使用部分平日即交由其子己○○種植使用；至上開一七○四地號分別共有土地部分則由己○○或由其父辛○○使用。
二、己○○就上開三三九地號國有土地分配周仁和使用部分，由辛○○交由己○○使用，為該國有山坡地有權使用之人（起訴書記載為非前開國有林地之合法使用人），己○○就上開一七○四地號土地（面積共二三六○九平方公尺，其權利為分別共有持分四分之一，其權利範圍為五九○二點二五平方公尺），就分管部分部分亦係有權使用人（起訴書記載為亦未經前開私有地其他共有人之同意），係水土保持法之所稱之水土保持義務人，未擬具水土保持計畫送請水土保持主管機關基隆市政府核定，為農業使用，竟自八十六年間，在上開一七○四地號分別共有土地部分附圖一編號Ｃ部分（面積八十二平方公尺）由其本人、部分與不知情之人設置鐵皮屋供作放置農具、農用載重車使用（起訴書漏載此部分），接續在八
十七、八十八年間為修築農路，在上開一七○四地號分別共有土地部分附圖二編號Ｄ部分（面積一四六五平方公尺）原有之黃土農路上挖山溝，利用北二高工程所剩餘包商不要之水泥舖設水泥農路（起訴書漏載此舖設水泥農路部分），接續於八十九年五、六月間在上開一七○四地號分別共有土地部分附圖一編號Ｂ部分除草，接續於九十年三月間，己○○更租用挖土機在上開三三九地號國有土地上如附圖一所示編號Ａ部分（面積三七六平方公尺，即附圖二所示編號Ａ、Ｂ部分）開挖整地，並在附圖二所示編號Ａ部分（面積一五五平方公尺）種植山藥，嗣於九十年三月十六日基隆市政府建設局農林課人員獲報前往上址，己○○猶以挖土機在上開三三九地號國有土地上如附圖一所示編號Ａ部分山坡地上開挖整地，其舖設水泥農路及以挖土機開挖整地等破壞山坡地原有植物覆蓋，加速土壤之沖蝕，致生水土流失。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
四、九十一年九月間，己○○已將上揭鐵皮屋拆除。理由
一、右揭事實，迭據被告己○○於警訊、偵訊及本院審理時供認不諱，並經被害人國有財產局基隆分處、庚○○指述歷歷，且經證人甲○○、壬○○、戊○○證述屬實，又有國有林地租賃契約書影本二份、台灣省基隆市政府公地放租造林契約書影本二份、土地登記簿謄本二份、基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄（含照片十八幀）、臺灣基隆地方法院檢察署九十年六月十九日勘驗筆錄（含照片十三幀）、基隆市安樂地政事務所之土地複丈成果圖二份（即附圖一、二）、本院九十年八月三日刑事勘驗筆錄（含照片六幀）、在卷可稽；且上開地號之土地，均屬經臺灣省政府核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，亦有台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告及八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告與所附山坡地範圍地段明細表二紙、基隆市政府九十一年八月二十三日（九一）基府建農字第○七六六二四號函在卷可參；又查被告在前開山坡地內為上開行為，經本院囑託國立台灣海洋大學河海工程系鑑定結果，認「一、本地段之山坡地在不受人為施工干擾情形下，應無水土流失之虞。現場勘查顯示，被告係在山坡地上整地種植山藥與柚樹，並興建鐵皮屋與開闢通往種植園區之山徑（如所附簡圖）。二、現場勘查顯示，被告種植山藥與柚樹之區域，係依原坡地地形由上而下種植，故被告於種植區域內並無大量開挖坡地之行為；然而由偵查案卷所附照片顯示，被告在整地之初，確有破壞原生雜木林造成水土流失之事實。三、現場勘查顯示，通往種植區域小徑西側之山邊溝，已產生明顯沖蝕現象，故被告因闢建小徑造成水土流失乃不爭之事實。」，有該校九十年八月十日九十海河字第五四六二號函附之鑑定報告及所附簡圖在卷可按，足認被告之行為致生水土流失之結果；事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按「公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。此觀之水土保持法第四條、第三十二條、第三十三條之規定自明。」，最高法院八十九年度台上字第四八九號判決足資參照。訊據證人甲○○證述：「被告父親所承租的地號是三三七地號他們所承租的土地是比較外面，我們是承租三三九地號土地，他們所承租的土地我們沒有去使用種植，我們承租的土地被告有來種植使用，三三九地號我們自己有造林，因為被告是使用到我們三三九地號的土地，我們才要被告還給我們三三九所用的土地，以前是我父親與被告的祖父當時有講清楚說大家三、四塊部分總共有七、八份被告的祖父與我父親有平分各肆份，我們的部分有被被告使用一部分。我父親與被告的祖父在三、四十年前有這樣的約束。」，證人壬○○證述：「本件三三九地號土地當時是我公公周延木與被告的祖父周仁和兩個講好說要分一點給周仁和種植，大概分一些給他做不是分給被告的先人，被告現在卻用挖土機整挖我們的土地，我們的土地目前也都被被告整掉了變成禿禿的，我們的部分被被告他們用掉了。因為土地已經被被告挖整過了，已無法詳細看出當時的界線，只能大約的看出界線。當時我們先人是借給他們種植的，不是分給他們的。」，證人戊○○證述：「我的情況與我大嫂的情況一樣。」，證人庚○○證述：「我們以前是有分的很清楚，因為北二高開挖的時候才會將我們的土地弄的不是很清楚，被告所造的林有超過我們的土地部分，我們所造的林是在上面，被告所造的林是比較下面，被告所造的林使用的土地有用到我們祖父與被告的祖父所講的部分，被告有用到我們的部分。」（以上見本院九十年十二月四日訊問筆錄），又證人癸○○結證稱：「我是瑪南里的里長。我知道被告在那裡種植果樹、蓋鐵皮屋、挖馬路的情形，因為他是我的里鄰居民。果樹他們的祖先很早就種植了，馬路也是很早以前就有了，果樹也有種了十幾年了，有果樹有老株及新株，鐵皮屋以前是木屋，後來因為颱風倒塌，什麼時候被告去搭建鐵皮屋我不清楚，馬路以前就有了，後來因為他們是拿北二高的水泥去鋪設馬路的。山溝的情形我不清楚。山溝何時挖的我不清楚，鐵皮屋何時搭建的我也不清楚，我沒有常常上山看，三三九地號訂立租約時候我有作保證人，後來因為三三七、及三三九地號土地有被高工局徵收，因為之前他們也都有在種植果樹等因未他們都是共同種植在承租的地號土地上，所以也不清楚他們使用土地的詳細情形。」（見本院九十年十一月十三日訊間筆錄），「三三九、三三七都是被告與證人的先人的私有土地，因為沒有繳稅金被政府徵收之後他們才再向政府承租使用，他們都有在種，但是詳細情形我不清楚，他們是有分壹份壹份的種植造林。」（以上見本院九十年十二月四日訊問筆錄），至本院於九十一年一月十一日勘驗時，證人甲○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○等皆無法明確判斷正確分管位置，有本院九十一年一月十一日刑事勘驗筆錄在卷可憑，本院勘驗後，證人甲○○證稱：「被告從我們上次去現場看過之後就沒有再去那裡種植了，山勢大概可以看出來，但是種的界址松樹已經死掉了，無法看出界址的所在。被告目前在種植使用的一七○之四的土地是我們分管的。被告是佔用到我們分管的土地。從山勢看可以看得出來，但是無法看出明確的界址。我只希望被告能還給我們就好了。被告去整地的時候將我們的分管土地也整到了，所以才無法看出我們之前的界線。」，證人壬○○證稱：「被告佔用我的土地很久也都沒有誠意說何時要將所佔用的土地歸還給我們，被告說他現在使用的土地是繼承他的祖業，但是被告的祖父他們以前使用共管的土地均是以鋤頭種植，被告卻是以推土機整地，將我們所有共有人的土地地形地貌及界址予以破壞，被告目前所種植的土地都是我們以前申請來的，目前被告所使用的土地就是我公公以前借給被告的祖父使用種植的，但是不是給他們種植，被告目前所使用的土地面積將我們原先所有的土地予以佔用，我們只是借給他們使用不是要給他們的，本來被告所使用的土地只有一部分而已，但是經過被告用堆土機整地之後已經將之前借給他們使用用的土地及我們的土地界址弄的不清不楚的。」，證人庚○○證稱：「被告有弄超過我們祖先的土地，我們的土地界址很難分辨。我有些知道有些不知道界址所在。我真的也搞不清楚。」，證人癸○○結證稱：「（問：本件土地有沒有辦法明確畫分哪部分是何人所管理使用？）這個我不知道，詳細的情形我們不了解，我們只是有聽過被告祖先說那土地共有的情形，至於情形如何我不了解，當時是沒有去明確的畫分只是有說共有的土地大家去耕作。本件土地租用的時候我是有擔任保證人沒錯，到底他們的土地界址為何他們自己也不清楚，當時並沒有很明細的去劃分以前是他們的祖先大家一起去種植的。今天下午他們要到我那裡大約的畫分位置。」等語（以上見本院九十一年四月四日訊問筆錄），因此本院復於九十一年六月十日至現場勘驗，經被告、證人甲○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○等人以現場右上方竹林拉紅繩至下方三顆大樹往下延伸至北二高為界，右邊為庚○○等人分管，左邊為被告等人分管，有本院九十一年六月十日刑事勘驗筆錄在卷可考，至此系爭土地之分管界址始告確定。抑且，證人辛○○確有就上開三三九之二、三三九之三、三四○之三等地號領取北二高基汐段征購（收）土地農林作物補償費，亦有基隆市政府二高基汐段征購（收）土地農林作物補償費清冊影本在卷可參。再查被告就上開一七○四地號土地（面積共二三六○九平方公尺），其權利為分別共有持分四分之一，有土地登記簿謄本一份附卷可佐，其權利範圍為五九○二點二五平方公尺，本案被告所用之附圖一編號Ｂ之部分面積僅一三一二平方公尺、編號Ｃ之部分面積僅八二平方公尺，合計共一三九四平方公尺，並未逾其權利範圍為五九○二點二五平方公尺。從而被告就系爭土地，係因其先祖間即有分管，係因分管界址不明確，造成被告其共有人間之爭執，惟不能以此否認被告有權使用之權能。是以被告就系爭土地應為有使用權，為水土保持法之所稱之水土保持義務人為開發或經營山坡地，違反水土保持法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失，參照前開說明，本件被告係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。
三、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處，核先敘明。核被告所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪。被告此部分犯行雖亦合於山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，惟因水土保持法第三十三條第三項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法規競合關係應逕論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪。被告所為數水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失行為，係基於接續犯意為之，為接續犯，只論以一罪，併此敘明。公訴人認為被告所為係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。又查被告係就系爭土地應為有使用權，已如前述，則被告系爭土地應無意圖為自己不法之所有，有竊佔之情事，公訴人認為被告所為亦涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，容有誤會，併敘明之。再被告設置鐵皮屋部分，有部分係利用不知情之人為之，為間接正犯，負與直接正犯之同一責任。爰審酌被告之品行，為圖一時方便而失慮觸法，犯罪之手段、目的、使用土地範圍大小，及所生之危害，犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，而被告等因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，被告現已將鐵皮屋拆除等情（有照片可按），本院因認暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑參年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。
中華民國九十一年十月八日
台灣基隆地方法院刑事第二庭
法官鄭景文右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官施鴻均中華民國九十一年十月八日附論罪科刑依據之法條：
水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第三十五條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰
一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。
二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。