裁判字號：臺灣彰化地方法院108年簡上字第152號民事判決
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：分配表異議等
臺灣彰化地方法院民事判決108年度簡上字第152號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌 訴訟代理人 張修齊
王秋翔 被上訴人 楊維居 訴訟代理人 許凱翔 律師上列當事人間分配表異議等事件，上訴人對於民國108年10月1日本院北斗簡易庭108年度斗簡字第216號判決提起上訴，經本院於民國109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前
2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院於民國
108年2月19日就107年度司執字第28936號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭強制執行事件）製作如原審附件所示之分配表（下稱系爭分配表），通知於同年3月18日實施分配，上訴人於同年3月8日聲明異議，經本院通知上訴人於文到10日內提起分配表異議之訴並提出起訴證明，上訴人於同年
3月19日收受前開通知後，旋於同年3月21日提起本件分配表異議之訴，此經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，是上訴人提起本件訴訟未違程序，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人 陳新慶 積欠伊債務尚未清償完畢，伊乃就系爭強制執行事件參與分配，惟本院於製作系爭分配表時，卻將被上訴人就彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭398土地）設定登記普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之借款債權（下稱系爭債權）亦列入分配，然系爭債權並未真實存在，縱有存在，陳新慶亦已清償完畢，自不得參與分配，故系爭分配表表列次序3至次序6所載之被上訴人應受分配金額，均應予剔除，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭分配表表列次序3至次序6所示之被上訴人應受分配金額均應予剔除，不列入分配。
三、被上訴人則以：伊與陳新慶曾為生意上之合作夥伴，私下亦常有金錢借貸往來，但陳新慶經營不善，為填補資金缺口，遂於86年間先後向伊借款新臺幣（下同）200萬元、150萬元、150萬元（此筆150萬元借款即為系爭債權），伊亦先後要求陳新慶提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段00
0地號土地、同段1490建號建物、彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，及系爭398土地作為擔保，分別讓伊設定抵押權（就系爭398土地所設定者即為系爭抵押權）。又伊與陳新慶就系爭債權約定借款期間為87年1月1日至95年1月1日，伊並於87年1月1日以支票及現金方式，共實際交付150萬元予陳新慶，陳新慶則於同日簽立借據、本票各1紙交伊收執，惟於清償期屆至後，系爭債權迄今尚有80萬元仍未獲清償，伊乃向本院聲請拍賣抵押物，經本院以107年度司拍字第55號裁准拍賣系爭398土地確定，伊遂持該裁定向本院聲請為系爭強制執行事件，被上訴人現卻要求剔除伊之應受分配金額，實為無理由等語置辯。並求為駁回上訴人之訴
四、原審經審理後，認上訴人之請求為無理由，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補稱：被上訴人並未提出確有交付借款之證據，系爭債權並不存在，縱使存在，依被上訴人於108年3月25日提出之書狀表示陳新慶償還借款後再借130萬元等語，所檢附之91年12月9日匯款單據其上亦註明此情，被上訴人無從再行使系爭抵押權並參與分配，至證人陳新慶之證詞偏頗，不足採信，原審判決有所違誤等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表其中次序3至次序6所示之被上訴人應受分配金額均應予剔除。被上訴人除援用原審之抗辯與理由外，並補陳： 伊前 於106年10月26日曾寄發存證信函予陳新慶，主張陳新慶尚積欠80萬元未清償，並未提及系爭債權已全部清償再為借款之情形，又伊已高齡70多歲，在108年3月25日書狀上所為之記載僅係一時記憶不清導致陳述錯誤等詞，並聲明求為判決：上訴駁回。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈陳新慶提供其名下系爭398土地（即重測前彰化縣○○鄉
○○段○○○號土地）供被上訴人設定普通抵押權，設定登記擔保債權額為130萬元（見原審卷第85頁至第89頁）。
⒉上訴人於87年2月26日就系爭398土地辦理假扣押查封登記。
⒊陳新慶將其名下坐落臺北市○○區○○段○○段000地號
土地（地目建）及同段1490建號建物，供被上訴人於86年
9月26日設定抵押權，設定登記擔保債權額為200萬元。嗣上訴人向臺灣臺北地方法院提起塗銷抵押權設定登記事件，該院以105年度訴字第2135號判決上訴人勝訴確定（見原審卷第29頁至第33頁）。
⒋被上訴人於106年10月26日寄發存證信函予陳新慶，催告償還欠款80萬元（見原審卷第145頁）。
⒌被上訴人於107年間聲請就系爭398土地為拍賣，經本院
以107年度司拍字第55號裁定准予拍賣抵押物，被上訴人乃持之聲請為系爭強制執行事件（見原審卷第35頁）。
㈡爭執部分：
⒈系爭抵押權所擔保之系爭債權（即被上訴人於87年1月1
日交付借款150萬元予陳新慶）是否真實存在？⒉承上，若系爭債權真實存在，陳新慶是否已清償完畢？被
上訴人與陳新慶所稱之80萬元債權，是否屬於系爭抵押權之擔保範圍？
六、本院得心證之理由：㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。而抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。又普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。而確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院108年度台上字第2345號、第2249號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（參見最高法院101年度台上字第566號判決意旨）。
㈡經查，證人陳新慶於原審到庭結證：伊於87年1月1日向被
上訴人借款150萬元即系爭債權，才以系爭398土地為擔保，供被上訴人設定系爭抵押權，並於同日簽立卷附之借據，但因系爭398土地之價值不夠，故當初僅設定擔保債權額為
130萬元，系爭債權確屬真實，目前尚餘80萬元未為清償等情明確（見原審卷第156頁至第158頁），而陳新慶以具結方式擔保其證詞之真實性，若恣意為不實陳述，將面臨刑事追訴處罰，復依卷內既有事證，未見陳新慶與被上訴人間有何恩怨仇隙，自難遽斷陳新慶有何虛偽陳述、反致自身有陷入囹圄之虞，而刻意偏頗被上訴人之情形，上訴人空言否認陳新慶所為證詞之真實性，難以憑採。再觀諸被上訴人所提出之陳新慶於87年1月1日書立之借據，其上明確記載陳新慶向被上訴人借款150萬元，款項收足無訛等詞（見原審卷第91頁），核與陳新慶前揭證詞、陳新慶於同日簽發之本票票面金額（見原審卷第93頁），均互可勾稽，揆諸首揭說明，既借用人陳新慶自己製作之文書，載明積欠借款之事實，應解為被上訴人就要物性之具備，已盡舉證責任。 復衡 以被上訴人前於106年10月26日即寄發存證信函予陳新慶，向其催告償還欠款80萬元乙情，有卷附存證信函可考（見原審卷第145頁），被上訴人更於107年間聲請拍賣抵押物即系爭
398土地，經本院以107年度司拍字第55號裁准拍賣（見原審卷第35頁），被上訴人乃持之聲請為系爭強制執行事件，足見於上訴人起訴前，被上訴人即已積極催告、請求陳新慶償還欠款80萬元，尚非臨訟始杜撰系爭債權之存在。苟被上訴人與陳新慶間並未存在系爭債權，何以陳新慶收受被上訴人之存證信函、聲請拍賣抵押物，悉皆毫無反對之意思表示，又何以任由被上訴人就系爭398土地加以取償，此顯悖於情理。從而，堪認被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，應屬真實。
㈢上訴人固猶主張陳新慶已就系爭債權清償完畢，陳新慶與被
上訴人間之80萬元債權債務關係乃清償系爭債權後所生之新債權，該等新債權不在系爭抵押權之擔保範圍內等事實，然除被上訴人自認系爭債權其中70萬元已清償外，其餘俱為被上訴人所否認，自應由上訴人就其所主張之全部清償之有利於己之事實，負舉證責任（最高法院107年度台上字第1937號判決類此意旨）。經查，系爭分配表製作完成後，上訴人聲明異議，被上訴人雖於108年3月25日提出民事補充陳訴狀，陳稱系爭債權已償還等語，惟其於同年月19日亦提出民事陳報狀，表示其與陳新慶間就臺北市房地所設抵押權所擔保之債權已清償完畢，但山寮段土地於86年間提供抵押向其借款，陸續歸還後，尚欠80萬元未為清償等語（參見系爭強制執行事件卷宗），足見被上訴人之陳述反覆，究應以何者為準，已非無疑。又上訴人雖提出陳新慶97年5月13日出具之申請書、上訴人催收電話紀錄等件為憑，但查，綜觀陳新慶在該申請書內所述意旨，其所稱之「該『標的』第一順位80萬元」應係指陳新慶當時名下坐落臺北市房地所涉及之80萬元債權（分見本院卷第51頁、第77頁），惟該臺北市房地核與系爭398土地分別坐落在不同縣市，並非同一抵押標的物，復上訴人別無舉證證明該筆80萬元債權與系爭債權為同一筆債權，自無從僅因數額同為80萬元，即逕予認定兩筆債權之同一性。循此，上訴人就陳新慶已將系爭債權全部清償完畢之有利於己之事實，所舉事證尚不足以令本院信其主張為真實，難認上訴人就此已盡舉證之責。
七、綜上所述，上訴人援引強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟，求予剔除系爭分配表其中次序3至次序6所示之被上訴人應受分配金額，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條規定，判決如主文。
中華民國109年4月21日
民事第二庭審判長法官黃倩玲
法官姚銘鴻法官林幸頎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年4月21日
書記官吳曉玟