裁判字號：最高法院100年台上字第5745號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七四五號上訴人 陳新一 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年八月三十日第二審判決（一００年度上訴字第一０四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第九０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、得上訴（即販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳新一基於意圖營利販賣、轉讓第三級毒品愷他命（Ketamine）之各別犯意，有以原判決附表一（下稱附表一）編號１至３所載之方式，分別販賣愷他命予 蔡明儒 、 邱雅妮 各一次及轉讓愷他命予 李玲 一次之犯行。因而維持第一審論上訴人販賣第三級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑三年六月、三年十月，及為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審上開部分之上訴。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、對於未發覺之罪自首而受裁判者，依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第六十二條前段規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項。原判決既未減輕其刑，其理由欄關於如附表一編號１所示上訴人販賣愷他命予蔡明儒部分是否符合自首要件之論述，自屬與判決無影響之事項。上訴人執以指摘原判決此部分有適用法則不當之違法云云，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非合法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘未酌減其刑為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決於量刑時，已依刑法第五十七條規定，就上訴人明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣、轉讓愷他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其初坦承犯行，於審理中翻異供詞否認販賣愷他命予蔡明儒之犯後態度，且二次販賣之金額為小額、少量，獲利不多，轉讓對象係其同居女友，暨考量其犯罪目的、動機、手段、造成之危害、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，雖未說明不適用刑法第五十九條予以酌減其刑之理由，但此於判決本旨顯無影響。上訴意旨仍徒憑己意，以其全力配合偵辦本案，犯後態度良好，且知悔悟，指摘原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，有不適用法則之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其關於販賣第三級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、不得上訴（即轉讓第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」，查上訴人提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人轉讓第三級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十六日
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