裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第4號民事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第4號上訴人 郭茂松
袁陳美 袁恩澤 袁世澤 袁惠澤 上五人訴訟代理人 吳玲華 律師複代理人 蘇柏瑞 律師上訴人 吳信德
吳信宏 吳俊騰 吳瑞雄 朱思嚴 附帶上訴人 吳岳峯 上四人訴訟代理人 陳志誠 律師複代理人 陳豪杉 律師追加被告 阿圖麻油雞 即 鄭明鈴
康和 牙醫診所即 孫奕貞 上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第27號第一審判決各自提起上訴，吳岳峯為附帶上訴，上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤並為訴之追加、減縮，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤之上訴駁回。
原判決關於命上訴人吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、朱思嚴、附帶上訴人吳岳峯拆屋還地及給付金額超過後開第三項、第四項部分，及該部分假執行之宣告，暨命吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、朱思嚴、吳岳峯負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人吳信德、吳信宏應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地上如補充鑑定圖㈠、㈡所示甲1(範圍A1--B1--B-A-A1、面積1.88平方公尺)、雨遮(範圍A2--T--B-A-A1-A2、面積3.78平方公尺)拆除後騰空返還上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤。上訴人吳俊騰應將同上土地上如補充鑑定圖㈠、㈡所示乙1（範圍B1--R--S--C1--C-B--B1、面積2.9平方公尺）拆除後騰空返還上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤。上訴人吳瑞雄、附帶上訴人吳岳峯應將同上土地上如補充鑑定圖㈠、㈡所示丙1（範圍C1--E1--E-D-C--C1、面積5.79平方公尺）拆除後騰空返還上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤。
上訴人吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、朱思嚴、附帶上訴人吳岳峯應給付郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤如不當得利附表(f1)欄所示之金額，及吳信德自民國100年1月26日起、吳信宏及吳俊騰自民國99年11月30日起、吳瑞雄及吳岳峯自民國100年1月6日起、朱思嚴自民國99年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、吳岳峯並均自99年11月10日起至返還上開占用土地之日止，按月給付如不當得利附表(f2)欄所示之金額。
上開第二項廢棄部分，上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、朱思嚴、附帶上訴人吳岳峯其餘上訴、附帶上訴均駁回。
追加被告康和牙醫診所即孫奕貞應將同上土地上如補充鑑定圖㈠、㈡所示AC1（著藍色範圍、面積0.47平方公尺）、AC2（著藍色範圍、面積0.45平方公尺）、AC3（著藍色範圍、面積0.48平方公尺）、AC4（藍色虛線範圍、面積0.88平方公尺）拆除後返還上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤。
追加被告阿圖麻油雞即鄭明鈴應自同上土地上如補充鑑定圖㈠、㈡所示丙1（範圍C1--E1--E-D-C--C1、面積5.79平方公尺）部分遷出。
上訴人郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用關於郭茂松、袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤上訴部分，由上訴人郭茂松負擔十分之一，餘由上訴人袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤負擔。
第一審關於命吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、朱思嚴、吳岳峯負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、朱思嚴、吳岳峯上訴、附帶上訴部分，由吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、朱思嚴、吳岳峯依附表二所示比例負擔、上訴人郭茂松負擔百分之六，餘由上訴人袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤負擔。
追加之訴訴訟費用，由追加被告康和牙醫診所即孫奕貞負擔百分之十四；追加被告阿圖麻油雞即鄭明鈴負擔百分之三十八，上訴人郭茂松負擔百分之五，餘由上訴人袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」,民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、第4款分別定有明文。本件上訴人郭茂松及袁陳美、袁恩澤、袁世澤、袁惠澤（下稱袁陳美等4人，與郭茂松合稱郭茂松等5人）主張吳岳峯將門牌號碼臺北市○○路○段○○○號（下稱239號）建物出租予阿圖麻油雞即鄭明鈴（下稱鄭明鈴）、吳俊騰將門牌號碼同路段241號（下稱241號）建物出租予康和牙醫診所即孫奕貞（下稱孫奕貞）並裝設冷氣，先後追加鄭明鈴及孫奕貞為被告，並追加聲明：「鄭明鈴應自坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地如附表一第3項部分所示面積13平方公尺之建物遷出」、「孫奕貞應將門牌號碼臺北市○○路○段○○○號建物上裝設之冷氣機1、2、3、4拆除，並將占用臺北市○○段○○段○○○○○○號面積共2.28平方公尺之土地返還上訴人」（見本院卷㈡第107-108頁、卷㈢第36-37頁），核其均係本於同一基礎事實，且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上開規定，應予准許。另郭茂松等5人於本院上訴時聲明㈨為：「朱思嚴應自民國99年11月10日起至附表一第4項所示土地返還止，按月再給付郭茂松新臺幣（下同）634元、袁陳美等4人每人5,702元」（見本院卷㈠第12-13頁）。
嗣主張朱思嚴於101年6月3日已將原判決附表一第4項編號B、D部分拆除，並於同年7月7日依內政部國土測繪中心（下稱國測中心）鑑定書將冷氣越界部分即鑑定書代碼丁、戊部分拆除，是依臺北市松山地政事務所（下稱松山地政）土地複丈成果圖（下稱複丈圖）編號B、D面積9平方公尺之不當得利，應自99年11月10日起計算至101年6月3日止，至冷氣越界占用部分即鑑定書代碼丁、戊面積0.25平方公尺之不當得利，則自101年6月4日起至同年7月7日止，故減縮上訴聲明㈨為：朱思嚴應再給付郭茂松7,953元，袁陳美等4人71,575元本息。另郭茂松等5人上訴時聲明㈡為：吳信德、吳信宏應再給付郭茂松34,486元、袁陳美等4人310,554元及本息；嗣因原審101年11月21日民事裁定更正原判決附表二金額為郭茂松25,344元、袁陳美等4人228,096元（見本院卷㈡第130-132頁）,故減縮上訴聲明㈡為：吳信德、吳信宏應再給付郭茂松34,476元、袁陳美等4人310,464元及本息。經核均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，亦應准許。
二、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
被上訴人吳俊騰、吳瑞雄、吳岳峯、朱思嚴（下稱吳俊騰等4人，與吳信德、吳信宏合稱吳信德等6人）於本院聲請向臺北市政府工務局函調74建（松山）（中崙）字第804號建造執照卷、78使字第0105號使用執照卷及向臺北地方法院檢察署函調77年度偵字第10105號卷，並聲請向國測中心鑑測256-4地號等土地及239、241、243號等房屋（見本院卷㈠第102、159、183-185頁）。郭茂松等5人雖不同意吳俊騰等4人上開聲請調查證據並主張有逾時提出云云，惟上開調查聲請，僅屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應予准許。
三、上訴人吳信德、追加被告鄭明鈴及孫奕貞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段○○段00000地號、256-4地號（下分別稱257-1地號、256-4地號）土地原為郭茂松及 袁紹斌 所共有，嗣袁紹斌死亡後由袁陳美等4人共同繼承上開土地。吳信德、吳信宏於257-1地號土地上（即起訴狀附圖一綠色部分）搭蓋建物無權占用；吳俊騰於257-1地號土地上（即起訴狀附圖一黃色部分）搭蓋建物無權占用；吳瑞雄、吳岳峯於257-1地號土地上（即起訴狀附圖一紅色部分）搭蓋建物無權占用；朱思嚴於256-4、257-1地號土地上（即起訴狀附圖一藍色部分）搭蓋建物無權占用。而吳俊騰、吳瑞雄、吳岳峯、朱思嚴復將所占用之上開土地及建物，分別出租予原審共同被告孫奕貞、雅倫家飾股份有限公司(下稱雅倫公司)及威寶電信股份有限公司(下稱威寶電信)使用。爰依民法第767條第1項之規定，求為命：㈠吳信德、吳信宏將坐落257-1地號土地上如複丈圖H部分所示面積6平方公尺之建物拆除，將上開土地騰空返還。㈡吳俊騰將坐落257-1地號土地上如複丈圖G部分所示面積9平方公尺之建物拆除，將上開土地騰空返還。㈢吳瑞雄、吳岳峯將坐落257-1地號土地上如複丈圖E、F部分依序所示面積7平方公尺、6平方公尺之建物拆除，將上開土地騰空返還。㈣朱思嚴將坐落256-4地號土地上如複丈圖A、B部分依序所示面積4平方公尺、7平方公尺及坐落257-1地號土地上如複丈圖C、D部分依序所示面積3平方公尺、2平方公尺之建物拆除，將上開土地騰空返還。㈤吳信德、吳信宏給付郭茂松59,820元、袁陳美等4人134,640元，及吳信德自100年1月26日起、吳信宏自99年11月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈥吳信德、吳信宏自99年11月10日起至第一項所示土地返還止，按月給付郭茂松997元、袁陳美等4人2,244元。㈦吳俊騰給付郭茂松73,960元、袁陳美等4人166,320元，及自99年11月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈧吳俊騰自99年11月10日起至第二項所示土地返還止，按月給付郭茂松1,232元、袁陳美等4人2,772元。㈨吳瑞雄、吳岳峯給付郭茂松98,580元、袁陳美等4人221,760元，及均自100年1月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈩吳瑞雄、吳岳峯自99年11月10日起至第三項所示土地返還止，按月給付郭茂松1,643元、袁陳美等4人3,696元。朱思嚴給付郭茂松105,600元、袁陳美等4人237,600元，及均自99年11月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。朱思嚴自99年11月10日起至第四項所示土地返還止，按月給付郭茂松1,760元、袁陳美等4人3,960元。原審被告孫奕貞應自上開第二項之建物遷出。雅倫公司應自上開第三項之建物遷出。威寶電信應自上開第四項之建物遷出之判決。
上訴人吳俊騰等4人則以：256-4、257-1地號為第三種商業區，然上開土地無臨路，僅臨約1米寬防火巷，為畸零地，無法單獨開發，亦缺出租效益。原審僅依估價報告，認定不當得利之數額為申報地價年息6%，自有違誤。又原審認定239-243號房屋不當得利數額，未將房屋與雨遮為不同之認定，亦有違誤。本件房屋、雨遮占用部分應分別以申報地價年息3%、1%計算為準，上訴人主張以10%計算，顯屬過高。
再郭茂松及袁紹斌為泰盛大樓之起造人，其等在74年間申請建造執照時，已知南側建物深度不足，須在申請建築基地範圍內，預留八德路18米作為法定畸零保留地（即256-4、257-1地號)。另237-243號房屋後方增建物、水溝、土地及圍牆，係於78年間即已存在，且上開水溝存在迄今。足見237-243號房屋後方增建物，於78年間占用256-4、257-1地號土地時，郭茂松及袁紹斌即已知悉，本件有民法第796條第1項前段之事由，上訴人不得請求拆屋還地。況被上訴人迄至99年11月10日，長達23年間未曾主張權利，上訴人現請求拆屋還地並無利益，有違誠信原則及濫用權利。另關於複丈圖之編號E部分為空地，且無地上物，伊等否認有占用情事。本件實際占用面積非上訴人主張之大小，另吳瑞雄及吳岳峯已於102年2月24日將占用之雨遮部分拆除。又關於複丈圖上編號B、D部分之不當得利僅能計算至101年6月3日止；至複丈圖上編號戊、丁部分僅能計算至101年7月7日止。朱思嚴於96年7月6日因分割繼承取得284地號土地所有權及其上237號房屋之事實上處分權，故上訴人請求不當得利部分，限於96年7月6日起至99年11月10日止。至複丈圖上編號A、C為空地，並無地上物，且無占用情事。縱占用面積採「座標讀取儀計算」，仍有誤差存在，是松山地政檢送之複丈圖是否正確，並非無疑。又鄰地所有人在伊等興建之初並無異議，現請求拆屋還地，顯無理由亦有權利濫用。再吳俊騰已於101年12月21日將雨遮及鐵窗拆除，至冷氣室外機部分為孫奕貞所有云云，資為抗辯。
上訴人吳信宏則以：281地號上之地上物係伊祖父 吳自煌 於44年間，經市府人員指界確認無誤後，方向訴外人 吳思 所購買。66年4月26日臺北市政府地籍圖重測土地標示結果通知書上281地號面積與國測中心101年7月12日之鑑定圖(二)面積相符，本件係因土地重測方產生位移問題，伊無故意侵占及越界。又伊之地界在臺北市○○○○道上，為免雨水致有淹水等情，故伊搭建簡易雨遮，並無私人占用及營利行為云云，資為抗辯。
上訴人吳信德則以：伊無故意侵占或不當得利，281地號土地為伊祖父吳自煌於44年7月18日向訴外人吳思購買，嗣56年12月13日贈與伊及吳信宏。至上開地號上之建物為伊胞兄吳信宏所有，伊已通知吳信宏在未經伊同意下，不得出租、委託及修繕，詎吳信宏仍將該建物修繕，並出租予微風當鋪，然伊並無租金收益之不當得利。至增建物部分未經臺北市政府函查有危害公共安全之虞，則原判決以增建物為違章建築，故無權利濫用云云，自非允洽。縱增建物越界且屬違章建築，亦因與原建築合為一體無從區分主物、從物，倘拆除複丈圖H之越界部分建物，將影響全體建物結構安全。縱伊有不當得利，期間應以97年8月1日至99年11月10日止。至占用土地部分，伊願意以買賣和解。倘上訴人不願和解，伊願意在上開建物伊所有之權利範圍內同意拆除。本件受益人為吳信宏，故關於不當得利賠償金、拆除費、訴訟費等，應由其負擔，伊無受有任何利益拒絕賠償。又本件占用情形，曾委託松山地政重新丈量，實際占用面積非上訴人主張之大小云云，資為抗辯。
二、原審命㈠吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、吳岳峯、朱思嚴分別將如原判決附表一編號一至編號四所示之建物、雨遮拆除，並將上開建物占用之土地騰空返還。原審共同被告孫奕貞、雅倫公司、威寶電信分別自原判決附表一編號二至編號四所示之建物遷出，履行期間為三個月。㈡吳信德等6人分別給付如原判決附表二右一欄所示之金額，暨吳信德自
100年1月26日起；吳信宏、吳俊騰自99年11月30日起；吳瑞雄、吳岳峯自100年1月6日起及朱思嚴自99年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。吳信德等6人自99年11月10日起至返還原判決第一項所示土地之日止，分別按月給付如原判決附表二右二所示之金額。駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加、減縮，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡吳信德、吳信宏應再給付郭茂松34,476元、袁陳美等4人
310,464元及吳信德自100年1月26日起、吳信宏自99年11月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈢吳信德、吳信宏應自99年11月10日起至原判決附表一第1
項所示土地返還上訴人止，按月再給付郭茂松575元，袁陳美等4人5,174元。
㈣吳俊騰應再給付郭茂松35,904元，袁陳美等4人323,136元
及均自99年11月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈤吳俊騰應自99年11月10日起至原判決附表一第2項土地返
還上訴人止，按月再給付郭茂松598元,袁陳美等4人5,386元。
㈥吳瑞雄、吳岳峯應再給付郭茂松43,668元，袁陳美等4人
392,832元，及均自100年1月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈦吳瑞雄、吳岳峯應自99年11月10日起至原判決附表一第3
項所示土地返還上訴人止，按月再給付郭茂松728元、袁陳美等4人6,547元。
㈧朱思嚴應再給付郭茂松38,016元、袁陳美等4人342,144元
，及均自99年11月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈨朱思嚴應再給付郭茂松7,953元、袁陳美等4人71,575元，
及均自101年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈩追加被告鄭明鈴應自坐落臺北市○○區○○段○○段0000
0地號土地上如原判決附表一第3項部分所示面積13平方公尺之建物遷出。
追加被告孫奕貞應將門牌號碼臺北市○○路○段○○○號之
建物上裝設之冷氣機1、2、3、4(即國測中心補充鑑定圖(二)AC1、AC2、AC3、AC4)拆除，並將占用257-1地號面積共2.28平方公尺之土地返還上訴人。
吳俊騰等4人答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並上訴、附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於吳俊騰等4人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，郭茂松等5人在第一審之訴駁回。
吳信宏答辯聲明：上訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決不利於吳信宏部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，郭茂松等5人在第一審之訴駁回。
吳信德答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
並上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，郭茂松等5人在第一審之訴駁回。
郭茂松等5人答辯聲明：對造上訴、附帶上訴均駁回。
追加被告鄭明鈴及孫奕貞受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
三、郭茂松等5人主張257-1、256-4地號土地原為郭茂松及袁紹斌分別共有（應有部分依序為1/10、9/10），袁紹斌死亡後由袁陳美等4人共同繼承上開土地，243號建物為吳信德、吳信宏所有，241號建物為吳俊騰所有，現出租予孫奕貞，239號建物為吳瑞雄、吳岳峯所有，現出租予鄭明鈴，237號建物為朱思嚴所有之事實，提出土地登記謄本、戶籍謄本及繼承系統表為證（見原審卷㈠第17-22頁），並經原審到場履勘屬實（見原審卷㈠第95頁），吳信德等6人對此亦不爭執，並提出租約為證（見本院卷㈢第95-101頁），自堪信為真實。至郭茂松等5人主張吳信德等6人所有地上物無權占有上開土地，應予拆除並騰空返還且給付不當得利等情，則為吳信德等6人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠本件經本院到場履勘並囑託國測中心鑑定結果，吳信德等6
人所有地上物占用257-1地號土地如後附補充鑑定圖㈠、㈡所示，吳信德等6人抗辯其所有地上物並未占用上開土地，並不足採。至郭茂松等5人請求吳信德等6人應拆除地上物並騰空返還占用部分，分述如下：
⒈吳信德、吳信宏所有之243號建物甲1（範圍A1--B1--B-A-A1
、面積1.88平方公尺）及雨遮（範圍A2--T--B-A-A1-A2、面積3.78平方公尺），占用郭茂松等5人所有257-1地號土地，吳信德、吳信宏復未能提出占有之合法權源（詳後述）。從而郭茂松等5人主張屬無權占有，並請求吳信德、吳信宏拆除甲1及雨遮，及返還占用部分面積，自屬有據。
⒉吳俊騰所有241號建物乙1（範圍B1--R--S--C1--C-B--B1、
面積2.9平方公尺），及承租人孫奕貞裝設於牆壁上冷氣機之室外機鐵架AC1（面積0.47平方公尺）、AC2（面積0.45平方公尺）、AC3（面積0.48平方公尺）及地面上冷氣機之室外機鐵架外緣AC4（面積0.88平方公尺），占用郭茂松等5人所有257-1地號土地，吳俊騰、孫奕貞復未能提出占有之合法權源（詳後述）。從而郭茂松等5人主張屬無權占有，並請求吳俊騰拆除乙1並騰空返還占用部分，孫奕貞拆除AC1、AC2、AC3、AC4，及返還占用部分面積，亦屬有據。
⒊吳瑞雄、吳岳峯所有之239號建物丙1（C1--E1--E-D-C--C1
）部分（面積5.79平方公尺），占用郭茂松等5人所有257-1地號土地，吳瑞雄、吳岳峯復未能提出占有之合法權源（詳後述）。從而郭茂松等5人主張屬無權占有，並請求吳瑞雄、吳岳峯拆除丙1，及吳瑞雄、吳岳峯、承租人鄭明鈴騰空返還占用部分面積，亦屬有據。
⒋朱思嚴所有237號建物及地上物，經本院於102年2月25日到
場履勘並囑託國測中心鑑定結果，已無占用郭茂松等5人所有257-1、256-4地號土地，有勘驗程序筆錄及補充鑑定圖㈠、㈡可稽（見本院卷㈡第195-201頁）。郭茂松等5人請求朱思嚴拆除並返還占用部分，自屬無據。
㈡查吳信德等6人占用郭茂松等5人上開土地部分，面積合計未
逾17平方公尺，且位於二棟大樓之間，通道狹窄，設有雨遮及冷氣機等情，業經本院至現場履勘並囑託國測中心鑑定屬實，有上開勘驗程序筆錄、補充鑑定圖㈠、㈡及照片可稽（見本院卷㈠第235頁、卷㈡第129、195-201頁），則衡諸上情，一般所有權人未經專業人士鑑定自難知悉其土地遭到占用，自難僅以郭茂松、袁紹斌曾為泰盛大樓之起造人，即遽認其明知越界而不即提出異議，吳信德等6人以郭茂松等5人長期未異議，依民法第796條規定為不得請求移去及以相當價額購買之抗辯，自不足採。次按權利之行使，固不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文，惟「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例意旨可循）。又按「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用」（最高法院77年度台上字第1464號判決亦可參照）。查郭茂松等5人於76年間因買賣關係取得系爭土地，其以所有權人之認知請求吳信德等6人拆除占用土地之建物及返還占用土地，實屬所有權權能之正當行使，主觀上難認以損害他人為主要目的。另吳信德等6人抗辯郭茂松等5人訴請拆屋還地，勢必嚴重影響其等房屋結構，致受有重大損害云云，並未見吳信德等6人舉證以實其說，且朱思嚴依原判決拆除附表一第4項編號B、D部分後，亦未見其證明有影響主建物結構情事，是吳信德等6人執此抗辯郭茂松等5人構成權利濫用及違反誠信原則云云，亦不足取。又孫奕貞、鄭明鈴本於租賃關係占有上開土地，然基於債之相對性原則，並不得對抗上開土地之所有權人，其出租人吳岳峯、吳俊騰既屬無權占有，孫奕貞、鄭明鈴自亦構成無權占有。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條第1項前段定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益為社會通常之觀念（最高法院88年度台上字第3418號判決意旨參照）。本件吳信德等人所有建物無權占有系爭土地，已如前述，堪認吳信德等6人無權占有257-1、256-4地號土地期間，無法律上原因受有使用上開土地之利益，致郭茂松等5人受有無法使用上開土地之損害，郭茂松等5人請求以相當之租金為其返還之價額，自屬有據。再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限」、「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價」，土地法第97條第1項、土地法施行法第25條前段分別定有明文。另依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查郭茂松等5人所有系爭土地，99年1月之申報地價每平方公尺為14萬800元，有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第17、18頁）。再系爭土地並無臨路、地形畸零、交通及公共設施雖佳，惟整體條件普通（參估價報告書第47頁），斟酌吳信德等6人等利用系爭土地建築越界房屋居住使用之經濟價值等情狀，其所受相當於租金之利益，本院認為以申報地價年息6％計算為合理，郭茂松主張應以10％計算，其逾此6％部分之主張，應不足取。玆就郭茂松等5人請求返還起訴前五年暨起訴後至返還系爭土地之日止相當租金之不當得利，分述如下：
⒈吳信德、吳信宏所有之243號建物甲1（A1--B1--B-A-A1）
及雨遮（A2--T--B-A-A1-A2）部分，無權占有257-1地號土地合計3.78平方公尺〔甲1（面積1.88平方公尺）＋雨遮扣除甲1部分（A2-A1-B1-T），面積1.9平方公尺（3.78－1.88＝1.9）＝3.78〕。是郭茂松等5人得請求自起訴日前即99年11月9日前5年之不當得利為159,665元（計算式：140,800×
3.78×6％＝31,933，31,933×5＝159,665），其中郭茂松15,967元（159,665×1/10=15,967)袁陳美等4人共143,698元(159,665×9/10=143,698)。另得請求自起訴日即99年11月10日起至返還占用部分之日止，按月計算之不當得利為2,661元（計算式：31,933÷12＝2,661），其中郭茂松266元（2,661×1/10=266)袁陳美等4人共2,395元(2,661×9/10=2,395)。郭茂松等5人逾此部分之請求，尚屬無據。又243號建物既為吳信德、吳信宏所共有，雨遮並因從物附屬於主物之關係，為吳信德、吳信宏所共有，自應共同負擔相當於租金之不當得利債務，吳信德抗辯僅須負擔自97年8月1日起至99年11月10日止之債務云云，尚不足取。
⒉吳俊騰所有241號建物乙1（B1--R--S--C1--C-B--B1）部分無權占有257-1地號土地（面積2.9平方公尺），已如前述。
是郭茂松等5人得請求自起訴日前即99年11月9日前5年之不當得利為122,495元（計算式：140,800×2.9×6％＝24,499，24,499×5＝122,495），其中郭茂松12,250元（122,495×1/10=12,250)、袁陳美等4人共110,245元(122,495×9/10=110,245)。另得請求自起訴日即99年11月10日起至返還占用部分之日止，按月計算之不當得利為2,042元（計算式：
24,499÷12＝2,042），其中郭茂松204元（2,042×1/10=204)、袁陳美等4人共1,838元(2,042×9/10=1,838)。其餘AC1、AC2、AC3、AC4部分為孫奕貞所裝設，郭茂松等5人請求吳俊騰給付不當得利，尚屬無據。
⒊吳瑞雄、吳岳峯曾於郭茂松等5人所有257-1地號土地搭建雨
遮丙部分（面積2.61平方公尺），業經本院於101年7月5日到場履勘並囑託國測中心鑑定屬實，有勘驗程序筆錄及鑑定圖㈡可稽（見本院卷㈠第234-241頁）。吳瑞雄、吳岳峯主張係於102年2月24日拆除，郭茂松等5人對此並不爭執，是郭茂松等5人得請求自99年11月10日起算至102年2月24日止相當租金之不當得利為56,962元（140,800×2.61×6%×2=44,099，44,099÷12＝3,675，3,675×3＋3,675×15/30＝12,863，44,099＋12,863＝56,962）。又吳瑞雄、吳岳峯共有之239號建物丙1（C1--E1--E-D-C--C1）部分，占用郭茂松等5人所有257-1地號土地面積5.79平方公尺，已如前述。
是郭茂松等5人得請求自起訴日前即99年11月9日前5年之不當得利為244,570元（計算式：140,800×5.79×6％＝48,914，48,914×5＝244,570）。丙及丙1部分合計為301,533元（56,962＋244,570＝301,533）。其中郭茂松30,153元（301,533×1/10=30,153)、袁陳美等4人共271,380元（301,533×9/10=271,380)。丙1部分另得請求自起訴日即99年11月10日起至返還占用部分之日止，按月計算之不當得利為4,076元（計算式：48,914÷12＝4,076），其中郭茂松408元（4,076×1/10=408)、袁陳美等4人共3,668元(4,076×9/10=3,668)。郭茂松等5人逾此部分之請求，尚屬無據。
⒋郭茂松等5人主張朱思嚴於101年6月3日已將附表一第4項編
號B、D部分拆除，並於同年7月7日依國測中心鑑定書將冷氣越界部分即鑑定書代碼丁、戊部分拆除，是依松山地政複丈圖）編號B、D面積9平方公尺之不當得利，應自99年11月10日起計算至101年6月3日止，至上開冷氣越界占用部分即鑑定書代碼丁、戊面積0.25平方公尺部分之不當得利，則自101年6月4日起至同年7月7日止部分，朱思嚴對於占用之時間及面積並不爭執，以此計算，郭茂松等5人得請求相當租金之不當得利為119,527元（140,800×9×6%÷12=6,336，6,336×18＋6,336×25/30=119,328，140,800×0.25×6%÷12=176，176×1＋176×4/30＝199，119,328＋199＝119,527）。其中郭茂松11,953元（119,527×1/10=11,953)、袁陳美等4人共107,574元(119,527×9/10=107,574)。郭茂松等5人逾此部分之請求，尚屬無據。
四、綜上所述，郭茂松等5人依民法第767條、第179條之規定，請求吳信德、吳信宏將所有257-1地號土地上如補充鑑定圖
㈠、㈡所示甲1（範圍A1--B1--B-A-A1、面積1.88平方公尺）、雨遮（範圍A2--T--B-A-A1-A2、面積3.78平方公尺）拆除後騰空返還占用部分，吳俊騰將同上土地上如補充鑑定圖
㈠、㈡所示乙1（範圍B1--R--S--C1--C-B--B1、面積2.9平方公尺）拆除後騰空返還占用部分，吳瑞雄、吳岳峯將同上土地上如補充鑑定圖㈠、㈡所示丙1（範圍C1--E1--E-D-C--C1、面積5.79平方公尺）拆除後騰空返還占用部分；並請求吳信德等6人給付如不當得利附表(f1)欄所示之金額，暨吳信德自100年1月26日起、吳信宏及吳俊騰自99年11月30日起、吳瑞雄及吳岳峯自100年1月6日起、朱思嚴自99年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；吳信德、吳信宏、吳俊騰、吳瑞雄、吳岳峯並自99年11月10日起至返還上開占用土地之日止，按月給付如不當得利附表(f2)欄所示之金額；均屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。就郭茂松等5人之請求超過上開准許部分，原審為郭茂松等5人敗訴之判決，並無不合，郭茂松等5人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審判命吳信德等6人拆除、騰空返還及給付不當得利超過上開准許部分，並諭知准予假執行，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第三項、第四項所示。至於上開應准許部分，原審判命吳信德等6人拆除並返還占用土地及給付相當於租金之不當得利，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另郭茂松等5人依民法第767條之規定，追加請求孫奕貞將所有冷氣機室外機鐵架AC1（面積0.47平方公尺）、AC2（面積0.45平方公尺）、AC3（面積0.48平方公尺）、AC4（面積0.88平方公尺）拆除後返還占用部分，追加請求鄭明鈴自丙1（面積5.79平方公尺）部分遷出，亦屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件郭茂松等5人之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由；吳信德等6人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年9月10日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
合併利益額如逾150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月12日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。