裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2602號民事判決
裁判日期：民國89年09月29日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度訴字第二六○二號
原告高雄縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人樓嘉君律師複代理人 蔡鴻杰 律師
陳新 律師被告松久營造股份有限公司設高雄市○○區○○路○○○號八樓法定代理人乙○○○訴訟代理人林維毅律師被告新協成營造工程有限公司設高雄市○○區○○○路○○○巷二法定代理人丁○○被告長寬建設股份有限公司設高雄市○○區○○路○○○號八樓法定代理人丙○○右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主文被告松久營造股份有限公司、被告長寬建設股份有限公司應連帶給付原告新台幣伍拾伍萬元，及自民國八十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之九十，餘由被告松久營造股份有限公司、被告長寬建設股份有限公司連帶負擔。
本判決勝訴部分，於原告以新台幣貳拾萬元為被告松久營造股份有限公司、被告長寬建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但如於假執行程序實施前，被告松久營造股份有限公司以新台幣伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百六十二萬六千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告松久營造股份有限公司（下稱松久公司）於民國八十五年三月五日與原告
訂立工程合約，以四百十八萬元承攬高雄縣茄萣鄉崎漏村抽水站工程，詎被告松久公司施作抽水站工程時，未確實檢討鋼板樁深度、勁度及支橕間距，導致於同年四月二十九日開挖後因支橕不良產生鋼板樁變形位移，致訴外人 黃國爵 所有之坐落高雄縣○○鄉○○路三之三八號房屋發生龜裂損害。被告松久公司於開挖中因設置鋼板樁圍堰施工方法不當致鄰房龜裂之損害，不僅未賠償鄰房損害，且怠於繼續施工，旋又對原告提起上揭 鈞院 八十五年訴字第一九六四號民事訴訟，經鈞院駁回被告松久公司之請求確定在案。
㈡因被告松久公司施工不當，且怠於繼續施工，致原告受有損害金額共計四百六
十二萬六千四百元，損害項目如下：⒈被告松久公司施工不當，致鄰房損壞之訴外人黃國爵一家無法居住而需另行租
屋暫住，原告代被告松久公司給付訴外人黃國爵租金十四萬四千元，爰依前開合約第二十五條請求。
⒉委請臺灣省土木技師公會鑑定鄰房損害原因之費用六萬五千元，及因鈞院八十
五年訴字第一九六四號民事事件支出律師費每審級五萬元，共計二十一萬五千元，爰依民事訴訟法第二百三十一條之規定請求。
⒊原告因被告怠於施工，原告於八十七年六月三十日定期催告解除系爭工程契約
，並將高雄縣崎漏村抽水站工程另以四百五十六萬元發包予訴外人俊益營造股份有限公司（下稱俊益公司）承攬，因而增加給付三十八萬元，訴外人俊益公司有無依約履行，均與系爭契約無關，自原告重新發包時起，損害即已發生。
爰依民法第二百三十一條及系爭合約第二十二條第四款請求。
⒋按系爭合約第六條約定，本件工程應於八十五年五月三十一日前完工，嗣經原
告同意延期至同年六月二十日，又依該合約第十八條約定，每逾一日應罰一萬二千五百四十元。則自八十五年六月三十日起至原告於八十六年五月六日以存證信函解除契約為止，計三百十天，原告自得依系爭契約第十八條之約定，請求被告應依約給付懲罰性違約金三百八十八萬七千四百元。
㈢末依系爭合約第三十條約定，保證人對於乙方所負本合約之一切責任，均連帶
負責。又被告新協成營造工程有限公司（下稱新協成公司）及長寬建設股份有限公司（下稱長寬公司）經約定為被告松久公司之保證人，應就原告所受損害負連帶賠償責任。為此依系爭合約之約定及民法第二百三十一條之規定，起訴請求被告連帶給付四百六十二萬六千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告松久公司施工不當，造成訴外人黃國爵之房屋受損，事後縱遭附近居民抗
爭，亦屬可歸責於被告松久公司之不當施工及怠於賠償居民房屋損害之行為所致。顯係因可歸責於被告松久公司之事由致給付遲延。
⒉原告曾分別於八十五年四月十六日及同年六月十五日，催告被告松久公司復工
並迅速修復民房，況由系爭工程之原設計單位財團法人台灣漁業技術顧間社八十五年七月十三日函所稱「惟經多次協調承包商未具誠意辦理損鄰修復，且無意繼續施作」等語，可知被告松久公司施工不當造成鄰房損失，不僅不予修復，且對無意繼續施作本件工程而致遲延。另原告並於同年七月二日催告被告修復民房，復於同年八月二十四日發函通知被告松久公司就損害房屋進行鑑定，均遭置之不理，原告始於同年八月三十日發函通知台灣省土木技師公會鑑定，並將鑑定結果於同年八月二十三日函知被告松久公司，要求被告松久公司應迅速理賠鄰房及改善施工，亦遭置之不理。添⒊另被告新協成公司雖抗辯其非系爭合約之保證人，然原告曾分別於八十五年十
二月二十三日、同年七月二十二日及八十六年二月四日發函催告被告新協成公司履行保證責任，被告新協成公司從未主張其保證人之印章遭偽造，且從未擔任對保證人一事有何異議，且兩造並無約定使用公司印鑑章，足見被告新協成公司於抗辯未擔任被告松久公司之保證人云云並不實在。添⒋系爭合約第十八條約定之真意係在規範債務人不於適當時期履行債務，須支付
違約金，與民法第二百五十條第二項後段有關懲罰性違約金之規定相符。且系爭合約第二十五條尚有求償權之約定，更可見於債務人不履行時，除上開合約書第十八條違約金之約定外，尚得請求損害賠償，更可見該約定係屬懲罰性違約金約定之性質。且依證人黃國爵之證言，原告確有支付租金十四萬四千元，系爭工程因被告松久公司施工不當，致訴外人黃國爵之房屋受損，且被告松久公司又賠償黃訴外人黃國爵修繕費用三十八萬元，被告松久公司若非施工不當，訴外人黃國爵之房屋不生任何損害，亦無原告支出租金之損害。況訴外人黃國爵之房屋已因被告松久公司施工不當造成嚴重龜裂，造成居住者心理壓力甚大而須另租房屋，不宜徒憑事後房屋未倒，而謂此另租房屋為非損害。是原告支出訴外人黃國爵另租房屋之租金，自屬因被告松久公司施工不當所造成之損害。況依合約書第二十五條約定之真意，只須受害人對原告請求符合國家賠償法之要件即可，不以受害戶須以國家賠償法對原告請求為必要，否則將造成賠償義務機關本應賠償之案件均故意不賠，強令人民必須興訟請求。原告自得依系爭合約第二十五條之約定，請求被告連帶賠償該部分損害。
⒌被告松久公司抗辯原告指示系爭工程之施工方法不當云云，顯屬不實，系爭工
程亦從未變更設計。有關將原抽水站位置，於竹滬鹽攤排水溝西側，變更為對岸東側乙節，乃兩造於八十五年五月六日之鄰房會勘之建議結論，並非原告片面作成，況有關上開之會議乃屬建議性結論，尚需經原設計單位綜合判斷才考慮做最後決定，自非可歸責於原告之事由，從而被告主張因居民陳情變更位置而有不可歸責之事由，顯屬無據。
⒍訴外人黃國爵之房屋損害係被告松久公司施工不當所致，且被告松久公司已在
台灣高等法院高雄分院八十六年上字第四六三號民事確定判決中主張，被告松久公司上開攻擊防禦方法，與本件重覆主張，並非有據。況兩造合約並未約定原告有地質鑽探之義務，由臺灣省土木技師工會鑑定報告，可見施作系爭工程造成鄰房損害可歸責於被告松久公司。而該鑑定報告第十二項建議事項第一款，固有於工程基地施做地質鑽探之建議，係被告松久公司施工不當造成該地地質疏動，為求慎重起見之建議事項而已，並非原告在契約上有此義務。至被告松久公司所稱施工時應依被告所提設計圖說進行施工，實係指抽水站主體之設計而言，而施工中之假設工程，則未包括在設計圖內。且依一般工程慣例，採取鋼板樁圍堰係工程施工方法之選擇，施工說明書中亦載有由承包商提出施工計畫書，送請原告工程師審核等事項，而系爭工程發生鄰房糾紛乃被告開挖不當所致，被告既未提出開挖計劃交由原告核定，原合約圖設計圖中，亦無開挖之設計圖，何來按圖施工開挖之說。
⒎原告並未同意延展系爭工程之工期至八十六年三月二十日，該延期係附條件之
意思表示，如被告松久公司未如期完工，原告即不同意延期。縱非附有條件，亦屬新要約，被告未為承諾，即行失效。
⒏被告松久公司主張依水利法第四十六條、水利法施行細則第九十二條及建築法
第六十九條之規定，原告負有地質鑽探之義務乙節，完全不實在，蓋本件系爭工程既係原告依法發包予被告松久公司承攬，則原告依民法第四百九十條之規定，僅負給付報酬之義務，而有關定作人之如何完成工作物及完成工作物之事前預備、準備之工作，均應由被告為之。況據內政部函示，「抽水站因非供人使用，非屬建築法所稱建築物，故於建設時，毋庸申請建照」等語，且水利法第四十六條之抽水站，係指大規模區域性之抽水設施而與本件系爭工程為小型防洪之抽水站不同，足證系爭工程抽水站並無上開水利法及建築法之規定適用。
三、證據：工程合約書、鈞院八十五年訴字第一九六四號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十六年上字第四六三號民事判決、最高法院八十八年台上字第一六０五號民事裁定、臺灣省土木技師工會第八五六六九號鑑定報告書、原告八十五年四月十六日八五府農漁字第六九六六一號函、原告八十五年六月十五日八五府農漁字第一一五一二八號函、財團法人臺灣漁業技術顧問社八十五年七月十三日漁顧工字第０三五０號函、原告八十五年八月二十四日八五府漁農字第一四五五四六號函、原告八十五年七月二日八五府農漁字第一０九二四號函、八十五年六月十三日協調會紀錄、原告八十五年八月三十日八五府農漁字第一六五四五七號函、原告八十五年十二月二十三日八五府農漁字第二四七０五七號函函、原告八十五年七月二十二日八五府農漁字第一二五五六六號函、原告八十六年二月四日八六府農漁字第二五七三三號函各一件為證，聲請訊問證人黃國爵、 邱元福 。
乙、被告方面：被告松久公司方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
二、陳述：㈠系爭工程係由被告松久公司於八十五年三月五日與原告簽訂工程合約後施作，
系爭工程施作之初，即因當地居民抗爭阻撓施工，遲遲無法開工，且原告曾單方面變更設計並更改工程位置，但因原告不願追加工程款，被告松久公司乃未同意依變更之設計及位置施工。嗣於八十五年十二月二十三日，原告仍以八五府農漁字第二四七０五七號函，將完工期限延展至八十六年三月二十日，原告主張系爭工程應於八十五年六月三十日（誤繕為八十五年六月二十日）前完工，顯不足採。
㈡系爭工程業經原告於契約附件之包商估價單第三項「雜項工程」第四點中載明
「鋼板樁圍堰及施工排水費」等語，而該包商估價單係由高雄縣政府農業局於招標前預先製作，並蓋用主辦工程機關即高雄縣政府農業局印章於其上，供各廠商領標後，填載各工程項目之單價後合計總價，以提出投標。故各工程項目均係由原告事先指定，被告僅得決定該工程項目之價額，此由系爭契約所附「高雄縣政府營繕工程投標須知及附件」第三條及第十五條第八款、第十款之約定，即可見該包商估價單上之工程項目確係由原告在投標前所決定。而鋼板樁施工法係施作假設工程時多種防護方法之一種，其餘尚有鋼軌樁、基樁（預檑樁）及連續壁等各種施工方法，工程慣例上是否通常選擇鋼板樁圍堰作為工程施工方法，已非無疑。原告既已於包商估價單中指示被告松久公司使用鋼板樁之施工方式，被告松久公司悉遵原告之指示施工，無選擇自由，且僅能在鋼板樁圍堰施工方法範圍內，擬具開挖計畫。況原告業已指派技士 張佳照 負責監工，被告所購置之鋼板樁材料，又已依系爭工程合約書第十二條之約定，經原告之監工人員驗看合格後始用以施作，顯見系爭工程係因原告指示之施工方法不當，而致鄰房損壞，被告松久公司並無故意或過失。況被告松久公司為施作鋼板樁工程，而向浩城興業有限公司所租用之鋼板樁厚度九公尺為目前營造工程所使用之最厚度，本件挖土深度未及四公尺，豈有鋼板樁深度、勁度不足之理，實乃原告關於所指示之鋼板樁圍堰之施工方法有錯誤，必然造成支撐不足、鄰房受損等公共安全事件，故訴外人俊益公司標得該工程迄今二年餘，仍難以施工。系爭工程之遲延，實不可歸責於被告松久公司，被告松久公司不負給付遲延之責任。
㈢再系爭工程係由原告委託財團法人台灣漁業技術顧問社設計，並未事先施作地
質鑽探，因此所設計工程項目中並無地質改良、地基灌漿等保護措施，然依各機關辦理公有建築物作業要點第十三點之規定，主辦工程機關辦理委託規劃作業，應要求規劃單位提交「地質鑽探報告書」，足見地質鑽探係工程設計作業階段即應施作，於設計完成辦理發包時，自不可能再將地質鑽探定於工程合約之中。且證人 李特 於鈞院 八十五年訴字第一九六四號八十六年六月十二日證稱，「應在施工前做好保護措施，如地基灌漿，不要做振動形的打樁，需改良施工方法」、「應需先做地質鑽探」、「縱使有做地質鑽探，如照這樣的施工方法，還是會造成這樣的結果」等語，而系爭工程施工基地之地質情形，如非事先進行地質鑽探實無以得知，且若先做地質鑽探，得知地質不良，即不致以原告所設計之「鋼板樁圍堰」作為施工方法。況「鋼板樁圍堰」施工方法必然須採振動式打樁，易造成鄰房因受振動而龜裂，顯見原告所指定之施工方法不良，實為工程無法完成之主因。被告松久公司雖一切按設計施工，仍造成鄰房損害，臺灣省土木技師工會鑑定報告第十二項建議事項第一款即明確要求，「本工程復工前建議由業主（即原告）要求工程顧問公司，於工程基地施作地質鑽探並設計，及檢討所採用鋼板樁及支撐補強方式，責承包商據以執行」等語，指明須補行地質鑽探，以修正其錯誤之「鋼板樁圍堰」施工方法。原告竟以系爭工程合約未約定原告有此義務為詞，拒不修改施工方法，及增加工程款，致被告松久公司無法復工，因此造成工期延宕，自不可歸責於被告松久公司。㈣系爭工程之假設工程即挖填土石方工程，係屬建築法第七條所規定之雜項工作
物，則依同法第二十八條第二款規定，自應請領雜項執照，且依同法第二十五條第一項規定，尚應經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。雖系爭抽水站工程為公有建築，依各機關辦理公有建築物作業要點第十八點前段之規定，原告仍應將建築計劃、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣（市）主管建築機關請領建築執照，於取得建築執照後，始得辦理工程發包，以維護公共安全。雖內政部台（八六）內營字第八六八九一七四號函釋明系爭工程建物毋庸申請建築執照，惟依建築法第二十八條之規定，尚不得依此即認不須申請雜項執照。再系爭工程鄰接門牌號碼高雄縣○○鄉○○路三之三八號房屋，且挖土深度超過一公尺半，依建築法第六十九條之規定，原告應將對鄰接建築物防護措施之設計圖樣及說明書，於申請建造執照或雜項執照時一併送審。俟審查許可發給雜項執照後，將防護措施之設計圖樣及說明書一併交予被松久公司據以施工。詎原告竟未請領雜項執照即將本件工程發包，且於挖土工程部分並未附具防護措施之設計圖樣及說明書，自無從確保其設計無誤足敷公共安全之需求。而被告松久公司如率爾施工，致生公共危險，除須受行政罰鍰之外，尚須面臨刑事追訴處罰。雖被告松久公司依系爭工程契約，有完成系爭抽水站工程之義務，惟施作系爭工程，因須先行施作假設工程，然原告未申請雜項執照，亦未將防護措施之設計圖樣及說明書一併送審，被告松久公司無法施作，係原告怠於為前開行為所致，不可歸責於被告松久公司，洵屬顯然，被告松久公司自不負遲延責任。
㈤原告主張其代墊訴外人黃國爵因房屋損壞而需另行租屋暫住之租金十四萬四千
元部分，惟查訴外人黃國爵之房屋經台灣省土木技師公會鑑定損壞情形，認定該鄰房主體結構均無損壞，僅「主建物牆壁及圍牆、拱門磚柱、前院地坪、增建廚房有較大龜裂情形」，且「僅部份圍牆尚須拆除重做，其一、二樓樑柱結構系統經檢視並無較大而明顯裂縫產生，因此其結構目前應屬安全範圍。」等語，有鑑定報告所載可憑，可見並未達不能居住之程度。況該鄰房完全未經補強、修繕，訴外人黃國爵及其家人現亦仍居住於該址，則該鄰房顯無另行租屋居住之必要，原告自不得以代墊租金云云，訴請被告松久公司賠償。
㈥又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且此二者之間，有相
當因果關係為成立要件。系爭工程係因原告未申請雜項執照且未將防護措施之設計圖樣及說明書一併送審，致被告松久公司無法施作假設工程，又鄰房損壞係因原告指示不當所致，被告並無責任原因。則原告委請土木技師公會鑑定，及委任律師為訴訟代理人，均係原告自行決定所為之行為，並非損害，且與被告松久公司有無施工不當，亦無相當因果關係，不得向被告松久公司請求損害賠償。
㈦另原告主張重新發包由訴外人俊益公司施作，增加工程給付致生損害部分，系爭工程之工地現場，並無施作任何抽水站工程，原告是否重新發包即有可疑。
縱原告已重新發包，其工作內容是否與系爭工程完全相同，亦非無疑，如二者工作內容不盡相同，則工程金額自未必一致，何能遽以重新發包之金額較多，即以其增加之金額，視為損害？況工程發包，係由投標廠商互相競價，由出價較低者得標，並非通常即會發生發包金額較系爭工程增加之結果，此部分金額與被告松久公司有無施工不當，亦欠缺相當因果關係，實屬昭然。
三、證據：提出原告八十五年三月十二日八五府農漁字第四二九０八號函、原告八十五年三月二十八日八五府農漁字第五四二七０號函、原告八十五年四月十二日八五府農漁字第六七五九六號函暨所附會勘紀錄、原告八十五年五月二日八五府農漁字第八０四六０號函、變更設計預算表、變更施工位置會勘紀錄、工程標單、工程投標須知及附件各一件、照片四幀為證，聲請訊問證人 曾俊男 、 林昭安 、 賴星初 ，並聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定系爭工程之假設工程施作時造成鄰房損害究係設計不當或施工不良所致。
被告新協成公司方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告新協成公司並未為被告松久公司擔任保證人，系爭合約之印章並非被告新協成公司之印鑑章，承包公共工程必須使用登記之公司印鑑章。
三、證據：提出高雄市政府建設局八十七年一月六日高市建設二字第０八六０八０六一九０一號函、高雄市政府建設局證明書各一件為證。
被告長寬公司方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告長寬公司已經為解散登記，然尚未辦理清算。系爭工程開工時即遭附近居民抗爭，原告仍堅持原地施工，然訴外人黃國爵房屋之損害，與施工無關，而是原告施工方法設計不當所致。況且被告松久公司係按原告之工程設計圖施工，且施工當時原告之監工人員都在場，如被告松久公司之施工方法不當，原告應適時加以指示。被告松久公司停工亦係經原告之指示，並非被告松久公司擅自停工。系爭工程延宕，並非可歸責於被告松久公司，而係原告設計系爭工程不當及附近居民抗爭變更工程地點所致。
三、證據：提出照片四幀、包商估價單、工程圖說、原告八十五年三月十二日八五府農漁字第四二九０八號函、原告八十五年四月九日八五府農漁字第五八五七一號函、原告八十五年四月十二日八五府農漁字第六七五六九號函、原告八十五年五月十四日八五府農漁字第九０六四九號函、八十五年六月十六日協調會紀錄、變更設計預算詳細表、內政部營建署八十九年五月十九日八十九營署建字第一五九一九號函、聲請發函向原告調閱八十五年三月二十五日之居民陳情書、和解書各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十五年訴字第一九六四號卷（含臺灣高等法院高雄分院八十六年上字第四六三號、最高法院八十八年台上字第一六五０號卷）、發函高雄市政府建設局調閱被告新協成公司、長寬公司之公司章程及登記印鑑。
理由
一、原告主張被告松久公司邀同被告新協成公司及長寬公司擔任保證人，於八十五年三月五日與原告就高雄縣茄萣鄉崎漏村抽水站工程，訂立工程合約，約定價金四百十八萬元。詎被告松久公司施作系爭抽水站工程時，並未確實檢討鋼板樁深度、勁度及支橕間距，於同年四月二十九日開挖後，即因支橕不良產生鋼板樁變形位移，致訴外人黃國爵所有之坐落高雄縣○○鄉○○路三之三八號房屋發生龜裂損害。被告松久公司不僅未賠償該房屋之損害，且怠於繼續施工，原告因而代墊租金十四萬四千元，又委請臺灣省土木技師工會鑑定，支付鑑定費用六萬五千元，並因被告松久公司對原告提起本院八十五年訴字第一九六四號訴訟，計支出律師費用十五萬元，重新將系爭工程發包訴外人俊益公司，因而增加工程費支出三十八萬元，且被告松久公司未依約於八十五年六月三十日前完工，至八十六年五月六日兩造解除系爭工程契約之日止，計應賠償懲罰性違約金三百八十八萬七千四百元，原告共計受有損害四百六十二萬六千四百元。而被告新協成公司及長寬公司又均為被告松久公司之連帶保證人，爰依系爭工程合約之約定及民法第二百三十一條之規定，提起本件訴訟等語。
二、被告松久公司及被告長寬公司則均抗辯稱：系爭工程在開挖前，即遭附近居民抗爭無法開工，而於八十五年四月二十九日開挖後，雖造成訴外人黃國爵所有之房屋損壞，然被告松久公司就系爭工程之假設工程採取鋼板樁圍堰施工法，係依原告之設計指示辦理，且已採用九公尺厚度之鋼板樁，且經原告之監工人員驗看通過，並無施工方法不當可言。反觀原告設計採取鋼板樁施工法，未先經地質鑽探，被告松久公司無從知悉系爭工程工地之地質狀況，加以鋼板樁圍堰振動式打樁之施作方法，必然造成鄰房損壞，原告不願變更施工地點或變更工程設計，附近居民又持續抗爭，致使被告松久公司無法繼續施作系爭工程。況原告辦理系爭工程發包前，未請領建築物雜項執照，又未附具防護措施之設計圖樣及說明書，被告松久公司亦無由繼續施作系爭工程，故系爭工程延宕實不可歸責於被告松久公司。另原告主張支付租金、鑑定費用、律師費用及另行發包所增加之支出，均與被告松久公司有無施工不當無相當因果關係，亦不得訴請被告連帶賠償等語。而被告新協成公司則以：其並未為被告松久公司擔任保證人，亦未曾訂立系爭工程合約，該工程合約書所蓋用之印章非被告新協成公司之登記印鑑，其不應負保證人之責任等語，資為抗辯。
三、本件原告主張被告松久公司於八十五年三月五日邀同被告長寬公司擔任保證人，與其訂立高雄縣茄萣鄉崎漏村抽水站工程合約，且該合約已於八十六年五月六日經原告發函解除乙節，業據提出工程合約書、存證信函暨郵政回執各一件為證，且為被告所不爭執。是以原告此部分主張，自堪信為真實。至原告主張被告新協成公司為系爭工程合約之連帶保證人乙節，則為被告新協成公司所否認，辯稱其未曾與原告訂立系爭工程合約等語。查系爭工程合約書保證人欄載有被告新協成公司等字樣，且蓋有該公司及法定代理人之印章，此觀上開卷附工程合約書固可明瞭。然查，經函高雄市政府建設局調閱被告新協成公司之公司變更登記事項卡，與系爭工程合約書所蓋用之印章比對結果，系爭合約書所使用之印章，確非被告新協成公司及其法定代理人登記之印鑑章，亦有該變更登記事項卡一紙在卷可稽。則該工程合約書所載印章是否真正，究為何人所蓋用，自非無疑，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告自應就此節加以證明，原告既未舉證證明印章為被告新協成公司所蓋用，實無從單憑該工程合約書，證明被告新協成公司確與原告訂立系爭工程保證契約。況就與被告新協成公司系爭工程保證合約之事實，原告固舉其八十五年七月二十二日八五府農漁字第一二五五六六號函、八十五年十二月二十三日八五府農漁字第二四七０五七號函、八十六年二月四日八六府農漁字第二五七三三號函各一件為證，然查，上開函文至多僅可證明原告曾發函催告被告新協成公司履行系爭工程合約之保證責任，而無從證明被告新協成公司確為系爭工程合約之保證人，縱認原告主張之被告新協成公司受該函送達後未曾反對其為保證人一事屬實，仍不得以此推論被告新協成公司即為系爭工程合約之保證人。原告又未提出其他證據證明其與被告新協成公司間確訂有系爭工程保證合約，原告主張被告新協成公司為系爭工程合約之保證人云云，非可採取。
四、而原告主張被告松久公司於八十五年四月二十九日施作系爭工程之假設工程即鋼板樁圍堰，造成訴外人黃國爵所有之門牌號碼高雄縣○○鄉○○路三之三八號房屋損害後，即未繼續施作系爭工程等情，為被告松久公司所不爭執，此節堪信為真實。則首先應予審究者，乃原告得否依民法第二百三十一條給付遲延之規定，訴請被告負損害賠償責任？㈠按民法第二百三十一條第一項規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延
而生之損害。且同法第二百三十條復規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。又按民法第二百五十條第一項及第二項前段規定，當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之賠償總額。違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，則債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延損害之賠償。最高法院著有六十二年台上字第一三九四號判例，同此意旨。至於所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。最高法院亦著有七十年台上字第四七八二號判決，可資參照。㈡經查，系爭工程合約書第十八條約定，「乙方（即被告松久公司）倘不依照合約
規定限期完工，應向甲方（即原告）按逾期之日數，每日賠償甲方損失新台幣一萬二千五百四十元。但因天災、人禍非人力所能抵抗之原因，或完全屬於甲方之原因經甲方認為確實者，得免去其賠償損失金之一部或全部」等語，此觀系爭工程合約書之記載即明。由此一約定意在預定遲延完工之賠償數額，已可見其損害賠償總額預定之性質，況該約定又無任何有關不於適當時期或不以適當方法履行債務而需支付違約金之文字，益見其性質非屬懲罰性違約金至明。原告主張此一約定係屬懲罰性違約金云云，為不足取。既系爭工程合約第十八條已有關於損害賠償總額預定性之違約金約定，揆諸前揭說明，原告自不得更依民法第二百三十一條之規定，請求被告連帶賠償其因遲延給付所受之損害。
㈢故原告請求被告賠償其所支出之鑑定費用六萬五千元及律師費用十五萬元部分，
姑不論該損害與被告是否遲延給付有無相當因果關係，均不得於系爭合約所約定之違約金外，更為請求。故原告此部分請求，於法無據，不應准許。
㈣而原告依民法第二百三十一條之規定及系爭合約第二十二條第四款之約定，請求
被告連帶賠償重新發包所增加之給付三十八萬元部分，就以民法第二百三十一條為據請求該此項損害之主張，依前述說明，已不應准許。而就以系爭合約第二十二條第四款為請求依據部分，經查，系爭合約第二十二條固約定「‧‧‧如有下列情事之一，甲方（即原告）得將本合約取銷：‧‧‧甲方因停止工程或使乙方（即被告松久公司）不能施工達六個月以上時。乙方倘因前四項情節之一取銷合約時，應即停工，‧‧‧無論甲方係自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，應俟工程完工再結算。倘有短欠公款，或甲方因此所受一切損失應由乙方或其保證人負責賠繳」等語。而原告將系爭抽水站工程另行發包訴外人俊益公司施作，亦據證人即俊益公司負責人曾俊男到庭證稱，其於八十七年間就與系爭工程同一地點之抽水站工程與原告訂立工程合約等語，則原告主張將系爭工程另行發包訴外人俊益公司施作乙節，堪可採取。惟查，原告解除系爭工程合約，是否合於前開約定第四款所定要件，已非無疑，況縱與該約定要件相符，然被告松久公司所應賠償者亦為原告因此所受之損失。姑不論原告已否支付該重新發包後之工程款，損害是否發生，即使已行支付，然另行招標發包所議定之價金，即便前後合約所訂給付內容完全相同，亦往往受投標廠商之投標金額影響，價金究增或減，並非必然。縱有損失，亦非原告與被告松久公司解約所致者，與前開約定之要件不合。故原告依系爭合約第二十二條第四款之約定，所為此部分請求，亦非有據，非可准許。
五、有關原告系爭合約第十八條之約定，請求被告連帶賠償違約金三百八十八萬七千四百元部分，被告松久公司及長寬公司則均抗辯被告松久公司未依約完工，非屬可歸責於被告松久公司之事由，而係可歸責於原告所致。則次應加以審究者，乃被告松久公司未依約完工，是否合於該約定但書所謂「因天災人禍非人力所能抵擋之原因，或完全屬於甲方（即原告）之原因」之要件？㈠原告主張被告松久公司依約應於八十五年六月三十日前完工乙節，業據提出原告
八十五年四月十六日八五府農漁字第六九六六一號函一件為證。然此為被告松久公司所否認，辯稱原告業已同意順延工程期限至八十六年三月二十日等語。經查，被告松久公司於八十五年四月二十九日施作鋼板樁圍堰損及訴外人黃國爵之房屋後，原告於同年五月六日前往系爭工程工地會勘，該會勘結論亦載有「為避免民房災情擴大，工程暫時停工，並請承包商儘速負責辦理安全措施處置」等語，有八十五年五月六日之會勘紀錄一件在卷可佐。原告既已同意被告松久公司暫時停工處理鄰房損害，可見已有同意延長前於同年四月十六日所約定工期之意思。又查，原告於八十五年十二月二十三日以八五府農漁字第二四七０五七號函，通知被告松久公司「本工程比照原合約規定期限計算標準核算，應限於八十六年三月二十日前完工，否則依照合約第十八條逾期損失規定辦理」等語，此觀該函說明第三項即明。則由原告所敘「比照原合約規定期限標準」、「依合約第十八條逾期損失規定辦理」等文字，顯見原告同意系爭工程合約履行期限延長至八十六年三月二十日。再徵諸前開函文主旨所提及：「請貴公司（指被告松久公司）於函到一週內辦理所有損害修護及善後處理工作並依照該鑑定報告確實檢討改善施工」等語，更見該工期係因處理訴外人黃國爵房屋損害之事而延長。至原告執此主張其延長工期附有條件云云，然遍觀該函文意，並無任何有關以改善施工、修補損害作為延長工期條件之文字，則原告此一主張，要非可採。是以被告松久公司抗辯原告已同意完工期限至八十六年三月二十日乙節，堪可採信。
㈡就被告松久公司抗辯系爭工程因附近居民抗爭而無法施工乙節，查訴外人即高雄
縣茄萣鄉崎漏村村民邱元福等二十三人，於八十五年三月二十五日即向原告陳情稱：「貴府（即原告）計畫興建茄萣鄉崎漏村抽水站工程，電器抽水室請變更建設於排水溝東側。電器抽水室現在規劃所在地附近居民抗議聲音太大，擾亂安寧。電器抽水室所在地係崎漏村計畫道路用地」等語，有該陳情書一份在卷可稽。而原告因此於八十五年四月八日舉行會勘協調，會勘結論為：「⒈抽水機房依原設計位置施工，配電室由左側變更至右側，施工經費維持原合約。⒉本工程施工中由於地方民眾紛爭致使工程自八十五年三月二十日起中斷，承包商亦行文備查中，工程中斷日至正式復工期間之工期擬簽請同意不予列入計算。⒊工程變更位置部分，請設計單位於八十五年四月二十日前辦理竣事」等語，有茄萣鄉崎漏村抽水站工程地方陳情變更施工位置會勘紀錄一件在卷為證。由上開所述，茄萣鄉崎漏村村民於系爭工程開工之初曾陳情變更施工地點而阻撓系爭工程開工一事，自可信為真實。又查，訴外人俊益公司於八十七年七月間前往系爭工程工地施作抽水站工程，亦遭附近居民阻撓開工，係因先前訴外人黃國爵之房屋曾遭系爭工程施作之損害所致，居民表示如變更工程地點，即同意施工乙節，復經證人曾俊男證述明確。而證人即被告松久公司離職員工林昭安、賴星初亦均證稱，系爭工程開工時，附近居民已有抗爭，造成鄰房損害後，居民仍不讓被告松久公司進入工地，阻撓工程進度等語。則由上開證言，益見系爭工程工期延宕，係因崎漏村村民持續抗爭所致。則被告松久公司此部分抗辯，堪予採取。
㈢至原告主張崎漏村居民抗爭係因被告松久公司施作鋼板樁圍堰之施工方法不當所致，仍屬可歸責於被告松久公司之事由乙節。經查：
⒈被告松久公司於八十五年四月二十九日施作鋼板樁圍堰時，損及訴外人黃國爵之
房屋一事，為兩造所不爭執。又依兩造契約所附包商估價單載明有關「鋼板樁圍堰及施工排水費」項目，則被告松久公司確依系爭工程合約之約定施作鋼板樁。就前開房屋損害發生原因，經原告申請臺灣省土木技師工會鑑定結果認為：「㈠主建物牆壁及圍牆、拱門磚柱、前院地坪、增建廚房有較大之龜裂情形，且部分圍牆尚須拆除重做。㈡上述圍牆、前院地坪、拱門磚柱、增建廚房等龜裂情形，探討其原因乃承包商於施作抽水站工程，未確實檢討鋼板樁深度、勁度及支撐間距，而導致開挖後因支撐不良產生鋼板樁變形位移，致地坪沈陷而引起鄰房龜裂損害情形。㈢崎漏村三－三八號主建物為二樓鋼筋混凝土造之樓房，其一、二樓樑柱結構系統經檢視並無較大而明顯裂縫產生，因此其結構目前應屬安全範圍。」等語。且在建議事項第一點並認為：「本工程復工前建議由業主（即原告）要求工程顧問公司，於工程基地施作地質鑽探並設計及檢討採用鋼板樁及支撐補強方式，責承包商據以執行」等語。此有臺灣省土木技師工會第八五六六九號鑑定報告書一件，在卷為憑。則由上開鑑定結果，可見訴外人黃國爵房屋之損害，係肇因於未確實檢討鋼板樁深度、勁度及支撐間距，亦即未適當施作鋼板樁施工法，該損害並非因鋼板樁施工法所必然。至建議事項中所謂施作地質鑽探、檢討採用鋼板樁及支撐補強方式，則無非係重新復工前之建議改進事項，而非指該事項即為前開房屋損害之原因。故被告抗辯原告指定鋼板樁施工法不當，及未為地質鑽探等，始致前開房屋損害云云，自不可取。
⒉又查，兩造於系爭合約書所附施工說明書有關土方之開挖與回填項目中約定，「
開挖工作開始之前，乙方（即被告松久公司）應擬妥開挖計畫，包括擬用之施工方法、程序與機具，送請甲方（即原告）工程師認可。‧‧‧開挖工作所需一切費用以保證工作安全之防護措施，悉由乙方負責。‧‧‧除設計圖示須設支撐並另有計價項目外，若開挖側坡有倒坍之虞，以致可能損及第三者權益或安全時，乙方應自費設立適當之支撐防護，其支撐方式之選擇應先徵得甲方工程師之同意。凡因支撐防護不當所導致之任何損害，概由甲方負責賠償」等語。此有本院八十五年訴字第一九六四號卷內所附工程契約書正本一件在卷可查。由兩造上開約定，被告松久公司於施作鋼板樁圍堰時，自應擬妥開挖計畫，並注意避免開挖側坡坍塌而設置支撐防護。故被告松久公司抗辯原告應擬具開挖計畫云云，已不可取。而由被告松久公司所舉統一發票，固然可信其所辯採用九公尺鋼板樁一事為真實。縱憑此可認被告施作鋼板樁圍堰時，已行注意鋼板樁深度、勁度，然被告松久公司仍應依兩造約定，注意支撐間距，以避免倒坍。而被告松久公司並未提出證據證明其就此已盡相當之注意，復參諸前開鑑定報告所鑑定之損害原因，堪認前開房屋損害，係因被告松久公司不當施工所致，並非不可歸責於被告松久公司。
⒊另被告松久公司又抗辯原告未申請雜項建築執照致被告松久公司無法施工云云，
然查，縱使原告依法有申請雜項建築執照之義務，此乃原告是否應受行政罰之問題，要與系爭契約之履行無關。況有無申請建築執照，更與崎漏村村民抗爭所致之工期延宕毫無關連，被告松久公司執此抗辯，實非可採。
㈣依前開所述，既茄萣鄉崎漏村村民因前開房屋損害事件而繼續抗爭，該房屋損害
又可歸責於被告公司之施工不當，則系爭工程工期延宕，自非屬天災人禍等不可抗力事由或完全可歸責於原告所致，依兩造契約第十八條之約定，被告松久公司仍應負賠償違約金之責任。
六、系爭工程合約第十八條約定，性質上係屬損害賠償總額預定之違約金，業如前述。依民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。而此項規定，不論係賠償總額預定或懲罰性違約金均有適用，法院並得逕依職權為之。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟情況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台抗字第五五號判例可資參照。經查，系爭工程原預定於八十六年三月二十日完工，因被告松久公司未繼續依約施工，原告因此解除契約，另行發包訴外人俊益公司施作。本院斟酌原告因被告松久公司未依約如期履行所受公共工程進度延緩所受損害，及一般社會經濟情形，認兩造約定被告松久公司自逾期之日即八十六年三月二十一日起，至解除契約之日即八十六年五月六日止，計四十七日，約定每日賠償一萬二千五百四十元，共計違約金五十八萬九千三百八十元，認原告請求三百八十八萬七千四百元之違約金尚屬過高，應減至五十五萬元始為適當。
七、至原告訴請被告賠償訴外人黃國爵另行租屋之租金十四萬四千元部分，經查，兩造合約第二十五條係約定，「本工程因承辦廠商設置欠缺或施工不良損害人民生命身體或財產致使國家負損害賠償責任時，賠償義務機關（即原告）對承包廠商（即被告松久公司）有求償權」等語，此觀卷附契約書即明。而原告已自陳訴外人黃國爵並未向其申請國家賠償事宜，證人黃國爵亦到庭結證稱，其向原告申請補償二個半月租金，而原告支付一年十四萬四千元之租金，有關房屋損害部分，並沒有任何補償，而係向被告松久公司求償三十八萬元，並已經兌現等語。由上開所述，原告並非因被告松久公司肇致訴外人黃國爵之房屋損害而負國家賠償責任，與兩造上開約定要件並不相符。故原告依上開約定訴請被告賠償該租金十四萬四千元，即非有據。
八、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第二百七十二條第一項已有明文。查被告長寬公司雖係就系爭工程契約擔任被告松久公司之保證人，然兩造已於系爭工程契約第二十條約定，「保證人對於乙方（即被告松久公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責，倘乙方不能履行本合約各項規定，致延誤工程不能完工，以及虧欠公款等，所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應負連帶賠償責任」等語。故依前開規定，被告長寬公司應與被告松久公司負連帶賠償責任。而被告松久公司應賠償原告違約金五十五萬元，已如前述。從而，原告依兩造工程合約之約定，訴請被告松久公司及長寬公司連帶給付五十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，有關被告松久公司聲請重新鑑定訴外人黃國爵房屋受損原因部分，因距損害發生之時已逾四年，損害現場恐因時間經過而有所改變，因認無再為鑑定之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法，亦與前開認定不生影響，亦不加以一一審究，附此敘明。
十、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分，原告及被告松久公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，併予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官汪怡君右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年九月二十九日~B書記官劉榮華