臺灣嘉義地方法院105年度訴字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第141號刑事判決

裁判日期：民國105年07月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第141號
105年度訴字第211號105年度訴字第270號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告曾偉慶選任辯護人嚴庚辰律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵緝字第53號）及追加起訴（105年度偵字第2576、2988、3525號），並經檢察官移送併案審理（105年度偵字第2988、3525號），本院判決如下：
主文曾偉慶犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑 陸年 。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張），及未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、曾偉慶明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條所列第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，為下列犯行：
㈠於如附表編號01至03、05至07所示時間，以上開行動電話門
號，與如附表編號01至03、05至07所示之人，以各該行動電話門號聯繫，並約定購買甲基安非他命之數量及金額後，即在如附表編號01至03、05至07所示之地點進行買賣交易。由曾偉慶當場將甲基安非他命交予如附表編號01至03、05至07所示之人，並當場收取如附表編號01至03、05至07所示之金額後，完成交易。
㈡於附表編號04所示時間，由 黃冠翔 以門號0000000000號行動
電話與曾偉慶上開門號聯繫，由黃冠翔告以購買甲基安非他命毒品之暗語「打電話催一下」後，曾偉慶知悉黃冠翔去電乃係購買甲基安非他命毒品之意，仍表示同意，而2人買賣甲基安非他命毒品之意思表示業已合致。惟嗣後因曾偉慶聯繫其毒品上游未果，致該次並未完成交易而未遂。
二、案經嘉義縣警察局移送嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴及移送併辦。
理由
一、程序部分㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。
查檢察官分別於105年5月3日、27日就被告曾偉慶販賣第二級毒品予 陳威霖 、黃冠翔、 王偉安 部分之犯行追加起訴，有該署105年度偵字第2576、2988、3525號追加起訴書，及嘉檢 榮宇 105偵2576字第10856號函、嘉檢榮宇105偵2988字第13542號函（分別附於本院105年度訴字第211號卷第
5至8頁、105年度訴字第270號卷第5至9頁），該部分犯行，與被告本案業經起訴之其他犯行，屬1人犯數罪之相牽連案件，追加起訴均屬合法，本院均應併予審理。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警1376號卷第5至11頁、偵緝53號卷第29頁、他1376號卷第53頁背面、本院141號卷第81至84頁），核與證人即購毒者陳威霖、王偉安於警詢、偵查中、證人即購毒者黃冠翔於警詢、偵查及本院審理中證述購毒情節（見警0023號卷第9至10頁、警1376號卷第24至30頁、偵523號卷第22至23頁、警1376號卷第45、47及背面、72至78頁、他1376號卷第29至30、68至69頁、本院141號卷第75頁），均屬大致相符。復有證人陳威霖、黃冠翔簽名捺印之指認犯罪嫌疑人紀錄表共4紙、被告所持用上開行動電話門號查詢單明細、針對證人陳威霖所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察之本院104年聲監字第197號通訊監察書、通訊監察譯文、針對被告所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察之本院104年聲監字第374號、104年聲監續字第326號通訊監察書、通訊監察譯文、證人黃冠翔所持用門號0000000000號行動電話於104年8月6日之雙向通聯紀錄、被告所持用上開門號查詢資料等附卷可稽（見警0023號卷第11、12、14、17至18頁、警1376號卷第16至19、32、54、64及背面、79、89至90、93至94頁、偵523號卷第18頁）。再者，本件被告前開販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。然販毒行為極具風險，被告於本院審理中自承：自己有在吸，有時一起拿比較便宜等語明確（見本院141號卷第83頁）。足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，被告供認上開意圖營利而販賣甲基安非他命之任意性自白，均核與事實相符，堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分㈠核被告如附表編號01至03、05至07所示之犯行，均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另按刑事法律所規範之販賣行為，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。換言之，買賣雙方就買賣毒品種類、數量或價金之意思表示合致時，即應已構成販賣毒品罪之著手。是意圖營利而販賣毒品者，尚未及賣出時，應論以販賣毒品未遂罪。故被告如附表編號04所示之犯行，業已與證人黃冠翔就買賣甲基安非他命毒品一事，雙方買賣之意思表示趨於一致，且依據被告於警詢中自承：當天確實是要交易毒品，但伊聯絡藥頭要拿毒品，藥頭沒有回電給伊，所以伊沒有辦法拿甲基安非他命給證人黃冠翔等語甚詳（見警1376號卷第9頁）。足徵被告如附表編號04所示之犯行，除已與證人黃冠翔就買賣甲基安非他命一事，意思表示達成合致外，甚已聯繫其毒品上游意欲拿取其所欲販賣與證人黃冠翔之甲基安非他命。是被告就如附表編號04所示之犯行，業已著手實施販賣毒品犯行，要屬明確。被告如附表編號04所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告如附表編號01至03、05至07所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行前，各次持有甲基安非他命之低度行為，均應為上開販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號04所示之犯行，著手販賣行為之實行，惟嗣後並未賣出，此部分犯行僅及未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告如附表所示7次犯行，時地迥然可分，顯係基於個別犯意為之，均應分論併罰。另甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，適用毒品危害防制條例之販賣第二級毒品相關規定，而為處斷，併予敘明。
㈡被告如附表所示之犯行，均於偵查及本院審理中，自白犯罪
，均詳述如前，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2933號判決意旨參照）。查被告雖於偵審期間，就其所為上開犯行，均為坦承之供述。然觀之被告上開販賣甲基安非他命犯行，共計7次（其中1次為未遂）。且其所為上開犯行，均係密集於短期間內，一再為之。雖其犯罪期間不長，然已足見其漠視法令之心態。又被告販賣甲基安非他命之犯罪動機雖僅係取得價購獲取自身施用所需毒品之差額。然此等犯罪動機，均難認有何值予同情之原因與客觀環境。又自其本件販賣第二級毒品次數、所得觀之，雖無從與大毒梟者相提並論，然亦可窺見非屬偶發零星之交易。況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，其等犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。是其所犯上開各次犯行，經均依毒品危害防制條例條例第17條第2項之規定減輕其刑之最低法定刑度（其中編號04部分另依刑法第25條減輕其刑），與其犯罪情節相較，均無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併敘明之。
㈣本院審酌被告尚無構成累犯之犯罪前科，有其台灣高等法院
被告前案紀錄表可考，其正值壯年，肢體健全，竟不思正當管道營生，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該；被告因身染施用毒品惡習，為賺取毒品施用而販毒之犯罪動機；被告本件販賣毒品之次數、對象、期間、其中1次為未遂等情節，對國家社會所生犯罪之危害程度。被告於本院審理中就本案所犯各罪吐實供認之犯後態度。其審理中自承：高中肄業之智識程度，已婚，太太已於000年0月00日生產，兒子，目前與太太、父親同住，伊弟弟在外縣市，父母親離婚，母親沒有同住，需要撫養父親、太太、兒子，目前從事防水、油漆工程等家庭、經濟情狀等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分㈠被告本案行為後，刑法關於沒收之相關規定，業於104年12
月30日修正公布，並於105年7月1日施行。其中，已明確定義沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，而非修正前之從刑性質。並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定，既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，均應回歸刑法一體適用。更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分，及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105年5月27日修正公布，並於10
5年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行，及沒收修正為獨立法律效果後之修正。其中第18條第
1項立法理由略以：沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日後繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。第19條第1項立法理由略以：係為因應刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。由此立法理由觀之，均呼應上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，除應適用上開修正後刑法之沒收相關規定外，於毒品案件中，如有該當毒品危害防制條例第18、19條規定之情形時，自應優先適用該等條文之規定，其餘則依新修正刑法關於沒收之規定，予以處理。準此，被告於販賣毒品犯行中供犯罪所用之物，自應依新修正毒品危害防制條例第19條第1項之規定，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。而對於未扣案之供犯罪所用之物，則應回歸新修正刑法第第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告於販賣毒品案件中屬於犯罪行為人之犯罪所得，則應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收。並對於未扣案屬於犯罪行為人之犯罪所得，適用新修正刑法第38條之
1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（過去或有判解認為沒收之物為通用貨幣時，僅能以財產抵償之，要無追徵其價額之問題。惟此項見解於10
5年7月1日新修正之刑法第38條之1第3項規定施行後，既一概以追徵替代價額之方式，進行關於所有犯罪所得之變價沒收，自應已不限於通用貨幣外之原物。通用貨幣自亦屬適用追徵價額之範疇，併敘明之）。
㈡查被告於如附表所示犯行中，供犯罪所用之門號0000000000
號行動電話（含上開門號SIM卡1張），既均係供如附表所示犯行犯罪所用之物，自應依新修正毒品危害防制條例第19條第1項，於各次犯行項下宣告沒收，並依據新修正刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收時（本件並無不宜沒收之情形），追徵其價額。又被告如附表編號01至03、05至07犯行中，販賣甲基安非他命之犯罪所得，既均屬於被告所有，自均應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於各次犯行項下宣告沒收，並依據新修正刑法第38條之1第
3項規定，於全部或一部不能沒收時（本件並無不宜沒收之情形），追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項（新修正），刑法第11條、第2條第2項（新修正）、第25條第2項、第38條第4項（新修正）、第38條之1第1項前段（新修正）、第3項（新修正）、第51條第5款、第40條之2第1項（新修正），刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明到庭執行職務中華民國105年7月15日
刑事第五庭審判長法官張道周
法官楊鑫忠法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月15日
書記官莊昕睿附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬──────┬──────┬─────┬────────┬─────────┐│編│販賣對象及其│販賣時間│販毒所得（│販賣地點│所犯之罪及所處之刑││號│使用門號││新臺幣）即│││││││數量│││├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│01│陳威霖│104年6月4日│2,000元│嘉義縣民 雄鄉 福樂 │曾偉慶販賣第二級毒│││0000000000（│19時55分後某││村埤角398號外面│品，處有期徒刑參年│││曾偉慶本次所│時許││路旁│柒月。未扣案門號09│││使用之行動電││││00000000號行動電話│││話門號為0976││││壹支（含上開門號│││393798）││││SIM卡壹張），及未│││││││扣案販賣第二級毒品│││││││甲基安非他命所得新│││【本案為105││││臺幣貳仟元，均沒收│││年度訴字第││││之，如全部或一部不│││141號】││││能沒收時，均追徵其│││││││價額。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│02│陳威霖│104年7月30日│2,000元│嘉義縣 民雄鄉 金興 │曾偉慶販賣第二級毒│││0000000000（│16時32分許││村惠安街47巷2號│品，處有期徒刑參年│││曾偉慶本次所│││附近某處│柒月。未扣案門號09│││使用之行動電││││00000000號行動電話│││話門號為0976││││壹支（含上開門號│││393798）││││SIM卡壹張），及未│││││││扣案販賣第二級毒品│││││││甲基安非他命所得新│││【本案為105││││臺幣貳仟元，均沒收│││年度訴字第││││之，如全部或一部不│││211號】││││能沒收時，均追徵其│││││││價額。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│03│陳威霖│104年8月5日│1,000元│嘉義縣民雄鄉 金世 │曾偉慶販賣第二級毒│││0000000000（│凌晨3時39分││界附近的某雜貨店│品，處有期徒刑參年│││曾偉慶本次所│許│││柒月。未扣案門號09│││使用之行動電││││00000000號行動電話│││話門號為0976││││壹支（含上開門號│││393798）││││SIM卡壹張），及未│││││││扣案販賣第二級毒品│││││││甲基安非他命所得新│││【本案為105││││臺幣壹仟元，均沒收│││年度訴字第││││之，如全部或一部不│││211號】││││能沒收時，均追徵其│││││││價額。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│04│黃冠翔│104年8月6日│預計交│預計交易地點為嘉│曾偉慶販賣第二級毒│││0000000000（│19時24分許│易1,000元│義縣民雄鄉福樂村│品，未遂，處有期徒│││曾偉慶本次所││，但本次並│埤角398號│刑壹年拾月。未扣案│││使用之行動電││未完成交易││門號0000000000號行│││話門號為0976││││動電話壹支（含上開│││393798）││││門號SIM卡壹張）沒│││││││收之，如全部或一部│││││││不能沒收時，追徵其│││【本案為105││││價額。│││年度訴字第│││││││270號】│││││├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│05│黃冠翔│104年8月10日│3,000元│嘉義縣民雄鄉 福興 │曾偉慶販賣第二級毒│││0000000000（│23時46分許││村 牛稠溪 400號附│品，處有期徒刑參年│││曾偉慶本次所│││近│柒月。未扣案門號09│││使用之行動電││││00000000號行動電話│││話門號為0976││││壹支（含上開門號│││393798）││││SIM卡壹張），及未│││││││扣案販賣第二級毒品│││││││甲基安非他命所得新│││【本案為105││││臺幣參仟元，均沒收│││年度訴字第││││之，如全部或一部不│││270號】││││能沒收時，均追徵其│││││││價額。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│06│王偉安│104年8月21日│1,000元│嘉義縣民雄鄉金興│曾偉慶販賣第二級毒│││0000000000（│14時57分後某││村惠安街18巷13號│品，處有期徒刑參年│││曾偉慶本次所│時許││外面│柒月。未扣案門號09│││使用之行動電││││00000000號行動電話│││話門號為││││壹支（含上開門號│││0000000000）││││SIM卡壹張），及未│││││││扣案販賣第二級毒品│││││││甲基安非他命所得新│││【本案為105││││臺幣壹仟元，均沒收│││年度訴字第││││之，如全部或一部不│││270號】││││能沒收時，均追徵其│││││││價額。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│07│王偉安│104年8月23日│1,000元│嘉義縣民雄鄉金興│曾偉慶販賣第二級毒│││0000000000（│17時51分後某││村惠安街18巷13號│品，處有期徒刑參年│││曾偉慶本次所│時許││外面│柒月。未扣案門號09│││使用之行動電││││00000000號行動電話│││話門號為││││壹支（含上開門號│││0000000000）││││SIM卡壹張），及未│││││││扣案販賣第二級毒品│││││││甲基安非他命所得新│││【本案為105││││臺幣壹仟元，均沒收│││年度訴字第││││之，如全部或一部不│││270號】││││能沒收時，均追徵其│││││││價額。│└─┴──────┴──────┴─────┴────────┴─────────┘