臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第798號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第798號刑事判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第798號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告盧驥才輔佐人盧德霖（被告之子）上訴人即被告 李金木 選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第720號中華民國105年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第2908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧驥才與李金木為同村居民，盧驥才於民國104年4月1日晚間7時40分許，無故侵入李金木位於雲林縣○○鄉○○村○○00號住處附連圍繞之庭院土地（此部分未據上訴，業已確定），而基於傷害之犯意，持其所有之鋤頭1支毆打李金木，致李金木受有前額3公分撕裂傷之傷害。李金木受毆後，因正當防衛旋與盧驥才搶奪鋤頭，盧驥才因而撲倒在地，受有頭部挫傷併頭皮4公分撕裂傷、鼻部兩處1公分撕裂傷、上唇撕裂傷、雙膝擦傷之傷害，惟李金木於脫離不法侵害後仍未停手，基於傷害犯意，持奪下之上開鋤頭柄毆打盧驥才，致盧驥才受有右背挫傷、左腎血腫、雙側第九肋骨骨折之傷害。
二、案經盧驥才、李金木訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告盧驥才係對原審判處其犯傷害罪部分提起本件上訴，有上訴書附卷可稽（本院卷第25至31頁）；被告李金木則對原審判處其犯傷害罪部分提起上訴，檢察官亦應被告盧驥才之請求對被告李金木傷害罪部分上訴，此為本院審理範圍。至於被告盧驥才無故侵入他人住宅附連圍繞土地罪部分，因未據上訴，業已確定，顯非上訴範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告盧驥才之警詢陳述，對被告李金木而言係屬審判外之陳述，公訴人未能說明此一警詢陳述有何「特信性」、「必要性」，不符合刑事訴訟法第159條之3傳聞法則例外之規定，被告李金木及其辯護人復否認上開陳述之證據能力（本院卷第86頁），參以被告盧驥才於偵訊及原審供述略同警詢，難認上開警詢陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論程序終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。查本判決後述之證據資料，其中具有傳聞性質之證據部分，因檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告盧驥才、李金木固坦承有於上開時地發生衝突，惟均否認有何傷害之犯行，被告盧驥才辯稱：我係為詢問路邊指示牌何以模糊不清，而進入被告李金木住處附連圍繞之土地，卻遭被告李金木以鐵製品毆打成傷云云；被告李金木則辯稱：我於住家附連圍繞土地整理雜草時，被告盧驥才突然入內並以鋤頭毆打我的頭部，我才與被告盧驥才拉扯搶奪鋤頭，被告盧驥才因而跌倒之頭臉傷勢，應屬其正當防衛之當然結果，我沒有故意打他，被告盧驥才背部及肋骨之傷勢不是我造成的云云。
二、經查：㈠上開被告盧驥才攜帶鋤頭無故侵入被告李金木住宅附連圍繞
土地部分，因未據上訴，業已確定，本院審酌被告盧驥才先於警詢自承：警方於現場發現之一支鋤頭係由其帶去，而其前往被告李金木住處是為了詢問被告李金木為何在路上潑漆等語（警卷第2頁）；復於偵訊改稱：當天晚上我有去被告李金木家找他，是因為我之前養豬，有一個指示牌模糊掉，要去請教被告李金木為何那個指示牌會模糊掉，我有帶鋤頭過去，帶鋤頭是因山裡面有豬、蛇會亂跑，帶鋤頭出去比較安全等語（偵卷第24頁）；再於原審供稱：因我拿錢修路，他們把路的門牌弄壞，我到他家就是要爭這個道理等語（原審卷㈠第92至93頁），足見被告盧驥才確實攜帶其所有扣案鋤頭至被告李金木家中，至為明確，然被告盧驥才就為何攜帶鋤頭進入被告李金木住宅附連圍繞土地一節，前後所述差異甚大，互相矛盾，顯有疑義，被告盧驥才始終未能說明其未得同意進入他人住宅附連圍繞土地之正當性為何，況縱使被告盧驥才所述為真，亦非表示其可未經主人同意即任意進入他人住宅附連圍繞土地，其確有無故侵入他人住宅附連圍繞土地之犯行，應無疑義，堪以認定，先予敘明。
㈡上開被告盧驥才持鋤頭毆打被告李金木致其受有前揭傷勢一
節，業據被告李金木於警、偵訊證述明確（警卷第4至8頁，偵卷第20至25頁），核與證人即被告二人之鄰居 賴生木 於原審審理證稱：我聽到有人吵鬧的聲音就過去，是第一個到場，被告盧驥才躺在地上，被告李金木站在旁邊，兩人都在流血等語（原審卷㈠第210至222頁），及現場處理員警 謝興昌 於原審審理時亦稱：案發當下被告李金木額頭流血等情相符（原審卷㈠第234頁），復有被告李金木所提於案發當晚至洪揚醫院急診由醫師開立之診斷書為證（警卷第10頁）。衡諸常情，被告李金木並無前額撞擊硬物或倒地撞擊頭部之情狀，其所受前額之撕裂傷，與被告盧驥才攜帶鋤頭之利器所傷，較為符合，若無利器或其他硬物而徒手毆傷，當多以擦挫傷、瘀青紅腫之傷勢為多，是被告李金木稱被告盧驥才攜帶鋤頭無故進入其住處附連圍繞土地後，不由分說以鋤頭毆打其前額之指述，顯與前開證據合致，應係屬實，堪以採信，被告盧驥才空言辯稱被告李金木未因本案受有任何傷勢云云，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。據此，被告盧驥才攜帶其所有之鋤頭無故進入被告李金木住家附連圍繞土地，以該鋤頭毆打李金木前額，造成被告李金木受有前額3公分撕裂傷之情，足堪認定。
㈢被告盧驥才係先攻擊之一方，何以其於案發之初即受有頭部
挫傷併頭皮4公分撕裂傷、鼻部兩處1公分撕裂傷、上唇撕裂傷、雙膝擦傷之傷害？按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查被告盧驥才之犯行既經本院認定如上，且與被告李金木所述前階段過程相合，則被告李金木自陳其遭被告盧驥才毆打時，旋即搶奪被告盧驥才之鋤頭而與被告盧驥才發生激烈拉扯，並導致被告盧驥才以臉面對地板之方式向前撲倒（原審卷㈠第96至97頁），查被告盧驥才係主動先以鋤頭攻擊他人之一方，被告李金木為排除現在不法侵害，與被告盧驥才拉扯欲搶下鋤頭，應屬排除現在不法侵害之正當防衛必要行為；被告盧驥才因年邁、重心不穩導致往前撲倒，並造成被告盧驥才所提診斷證明書中「頭部挫傷併頭皮4公分撕裂傷、鼻部兩處1公分撕裂傷、上唇撕裂傷、雙膝擦傷」之傷勢，是人體失去重心往前用力撲倒所可能產生之傷害，參以被告盧驥才持有銳利堅硬之鋤頭，被告李金木若不奪下，顯難為足夠之防衛，此部分係被告李金木行使正當防衛所導致侵害他人權利之必然，無法歸責於被告李金木。至被告盧驥才之輔佐人雖認上開傷勢非僅一處，不可能為一次跌倒造成，應為被告李金木毆打所致云云（本院卷第185頁），惟查，被告盧驥才係因與被告李金木拉扯搶奪鋤頭撲倒而受傷，並非自己單純倒地，而係帶有外力，其在撲倒時因拉扯之外力於倒地時旋轉滾動致身體多處受傷，合乎人體運動原理，尚難僅以傷口非一處遽認係被告李金木另行毆打所致，被告盧驥才此部分辯解，尚乏實據。
㈣被告李金木雖辯稱：被告盧驥才另受有「右背挫傷、左腎血
腫、雙側第九肋骨骨折」之傷勢，係事後路倒造成，與被告李金木無關云云，惟查：
⒈被告盧驥才案發送醫之急診醫師 李佩穎 於原審證稱：被告盧
驥才經送醫時，有幫被告盧驥才安排超音波、斷層掃瞄及拍攝X光，因為當下被告盧驥才並無出現腹水之情況，故其才會於最初之診斷證明書記載左腎囊腫破裂，然後續將被告盧驥才之斷層掃瞄送往北部總院放射科醫師判讀，才發現疑似血腫，其才於104年4月8日緊急通知被告盧驥才回診，擔心內臟有持續滲血之狀況，被告盧驥才回診後，其有為被告盧驥才施打顯影劑後為電腦斷層再次確認，發現被告盧驥才左腎之陰影有縮小之情，因囊腫不會自行縮小，故其才確診被告盧驥才於104年4月1日所受之傷勢為左腎血腫，至於第九肋骨骨折從104年4月1日當天之斷層掃瞄亦可看見，只是因為僅有骨裂，其才會專注在腎臟之問題，擔心內出血之發生等語明確（原審卷㈡第263至266頁），故被告盧驥才先前提出之診斷證明書雖提及左腎囊腫，但依台大醫院雲林分院104年12月11日函暨所附說明（原審卷㈠第145頁），被告盧驥才所受傷勢應為左腎血腫（公文之右腎應屬誤植，原審卷㈡第265頁），且與先前診斷證明書並無衝突，係因病程變化而有不同之診斷，綜合被告盧驥才於原審審理所提出之多份診斷證明書及台大醫院雲林分院回函（上開函文及原審卷㈠第289至293頁、卷㈡第183至201頁），足徵被告盧驥才在本案案發時之傷勢，除了「頭部挫傷併頭皮4公分撕裂傷、鼻部兩處1公分撕裂傷、上唇撕裂傷、雙膝擦傷」外，另有「右背挫傷、左腎血腫、雙側第九肋骨骨折」之傷勢。
⒉查血腫、骨折等傷勢亦非被告盧驥才向前撲倒即可產生之傷
勢，而應有一定外力之撞擊，業經證人李佩穎醫師於原審審理時證稱明確（原審卷㈡第264至265頁），佐以被告盧驥才鋤頭經被告李金木搶奪後，鋤頭柄及鐵頭已分離，業經被告李金木自陳在卷，並與現場處理員警謝興昌證稱：我案發當下到場時看見被告盧驥才倒在地上、李金木額頭流血，旁邊還有一個鋤頭柄等詞相合（原審卷㈠第237頁），而被告盧驥才「右背挫傷、左腎血腫、雙側第九肋骨骨折」較屬於鈍器傷，與上開所述之撕裂傷不同，足認被告李金木遭被告盧驥才攻擊，其為正當防衛搶奪鋤頭拉扯被告盧驥才致其撲地之後，已不存在現在不法侵害，卻未能停手而以鋤頭柄攻擊被告盧驥才之背部，方與上開傷勢之客觀跡證相符。被告李金木雖以前詞辯解，然被告盧驥才係以正面撲倒之方式遭被告李金木拉扯跌倒，業如前述，此一姿勢當不至於造成背部上開傷勢，業如前述，被告李金木所辯與常情不合，難以採信，其確有於排除現在不法侵害之後，未能停手持鋤頭柄毆傷被告盧驥才之犯行，至為灼然。
⒊至被告盧驥才之輔佐人雖以被告盧驥才於104年4月3日及
同年月14日之診斷證明書所列之「右手臂瘀傷」、「左腰瘀傷」（警卷第9頁、偵卷第28頁）同為被告李金木持鋤頭柄毆打所致云云，然此部分傷勢未見於被告盧驥才104年4月
1日至4月3日國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院之病歷資料（偵卷第52至81頁）、台大醫院雲林分院104年12月11日台大雲分資字第0000000000函，且無當日相關之傷勢照片，又係案發後所出現之瘀傷，雖輔佐人稱瘀傷可能延後出現（本院卷第186頁），惟案發當日照片就被告盧驥才右背（右腰）之挫傷已能顯現於照片，此有104年4月1日照片附卷可稽（偵卷第34頁），而輔佐人所指上開傷勢卻未見於該日照片，基於罪證有疑利於被告之原則，難認係被告李金木傷害所致。
㈤綜上所述，被告2人所辯均屬事後卸責之詞，無可採信，本
件事證明確，被告2人上開傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告二人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告盧驥才係00年0月0日出生，有其年籍資料可稽，為上開犯行時已滿80歲，應依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。
四、原審以被告二人罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第18條第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告盧驥才無故侵入他人住宅附連圍繞之土地，主動挑起事端，及傷害被告李金木，並因而引發雙方之衝突，顯見其主動攻擊之性格；被告李金木雖遭被告盧驥才之攻擊，亦基於傷害之心，於奪下鋤頭柄後持之毆打被告盧驥才背部，所為均有不該，造成被告二人分別受有如犯罪事實欄所示之傷害，均應予以非難，兼衡被告盧驥才目前因病居住於榮民之家，且有攝護腺肥大及失智症之情；被告李金木高中畢業之智識程度，目前與妻小同住，從事表演工作，因本案再度誘發恐慌症等一切情狀，量處被告李金木有期徒刑4月，被告盧驥才有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，及說明扣案鋤頭1支，係被告盧驥才所有用以毆打告訴人李金木所用之物，業經原審認定如上，應依刑法第38條第2項之規定沒收等節，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適。檢察官循告訴人盧驥才之請求提起上訴，指摘原判決對被告李金木量刑過輕云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照），本件原審審酌上情所為量刑，應屬允中，檢察官徒指原審量刑過輕，及被告2人仍執陳詞否認犯罪提起上訴，均無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務中華民國106年3月30日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉秀中華民國106年3月30日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。