裁判字號：臺灣屏東地方法院96年重訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：殺人等
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度重訴字第13號公訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人曾慶雲律師被告甲○○選任辯護人 陳惠美 律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1841號）本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物沒收；又共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，如附表所示之物沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權拾年，如附表所示之物沒收。
甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物沒收；又共同殺人，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權捌年，如附表所示之物沒收。應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權捌年，如附表所示之物沒收。
事實
一、乙○○（綽號 杜賓 ）明知槍枝、子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，因綽號「有俊」者之不詳姓名人曾向乙○○借款新台幣（下同）15萬元，「有俊」者乃於93年2月間某日，在屏東市○○路台糖糖廠籃球場，將具有殺傷力之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號000000000
0，下稱制式手槍）、仿GLOCK廠19型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，下稱改造手槍）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈16顆（起訴書原記載17顆，嗣更正為16顆，「有俊」者同時交付無法擊發之子彈1顆（即後述之未發彈）
，交予乙○○以為該15萬元債務之擔保，乙○○收受上開槍彈後，即將之藏置於其屏東市○○街○○○號住處，未經許可而持有之。
二、乙○○於96年3月5日3時許，在屏東市海豐地區三山國王廟附近觀看元宵廟會，因丙○○騎機車擋住其去路，2人因而發生爭執，丙○○之男友 康家偉 見狀即與五龍殿轎班人員多人上前共同毆打乙○○，致乙○○身體多處受傷，乙○○被毆後盛怒難消，心有不甘，萌生報復之意，基於殺人之犯意，迅速騎機車返回住處拿取上開制式手槍並裝填具殺傷力之子彈4顆及不具殺傷力之子彈1顆（即後述之未發彈）、改造手槍及裝填具殺傷力之子彈2顆後，返回海豐地區尋仇，於同日凌晨3時40分許在海豐街24號處即麥味登早餐店旁適巧遇友人甲○○，乙○○乃向甲○○述說先前在三山國王廟附近遭康家偉夥同五龍殿轎班人員毆打等情，而甲○○見乙○○身上流血，乃萌生為友人報仇之意，由此時起與乙○○共同基於非法持有上開制式、改造手槍、6顆具殺傷力制式子彈及殺人之犯意聯絡，其2人乃將其等所騎之機車停於海豐街往五龍殿之巷口即上開麥味登早餐店附近，一同步入海豐街22號旁之巷子，乙○○並在巷子內將上開改造手槍連同彈匣內所裝填之子彈2顆交予甲○○攜帶，其本人則持該制式手槍及4顆子彈，其2人一前一後步行至前方約33公尺處之五龍殿尋仇，其等到達五龍殿前空地時，乙○○趨前向丙○○詢問其男友為何人，並拔取其所攜帶之制式手槍，此時在殿前金爐處之康家偉見狀立即衝出搶奪該制式手槍，並與乙○○低身蹲在地上拉扯搶奪槍枝，在旁之甲○○見狀，乃向前跨步，以該改造槍枝由上往下朝康家偉射擊1槍而擊中康家偉大腿，康家偉中槍後急忙站起踉蹌往五龍殿外奔出，乙○○、甲○○2人猶不罷手，仍自後追趕，並推由乙○○以該制式手槍在殿前空地朝康家偉射擊2槍，當康家偉右轉進入巷子時，其2人仍窮追不捨，乙○○仍在轉進巷子處有效朝康家偉擊中1槍，最後一顆子彈因瑕疵未能有效擊發而掉落在現場（即未發彈），康家偉總計遭擊中4槍，受有：⑴右大腿貫穿性槍傷、⑵右小腿貫穿性槍傷、⑶右上臂及右側胸脅下槍傷傷及右肺、肝右葉及左腎，並造成右肋膜腔、腹腔及後腹腔內大量出血（此與右上臂之槍傷為同一顆子彈所造成）及⑷左臀槍傷入口，彈頭止於骨盆右側壁軟組織中等多處槍傷合併大量出血。康家偉中彈後沿五龍殿旁巷子逃至約30餘公尺外之海豐街24號麥味登早餐店旁不支倒地，經送屏東基督教醫院急救後於同日6時許不治死亡。乙○○、甲○○2人行兇後亦沿康家偉逃命路線逃跑，逃到原置放機車巷口時，甲○○乃將該改造手槍及剩餘子彈1顆交還乙○○，其2人乃分騎機車離去。經警據報封鎖現場並在五龍殿前空地查扣彈殼2顆、彈頭1顆，又在通往海豐街之巷子途中查扣彈殼及未發彈各1顆，於解剖時並自死者身上取出彈頭2顆，另於96年3月10日17時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號發現乙○○行縱而將之逮捕歸案，並在其所駕駛自小客車內扣得其行兇用之制式手槍、改造手槍各1枝（均含彈匣）及子彈12顆，再於同年4月17日16時30分許，在屏東市○○○路○段○○巷○○○○號甲○○住處，將甲○○拘提到案。
三、案經康家偉之父戊○○告訴暨屏東縣警察局屏東分局報經屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告2人於警偵訊及本院中審理中之自白均係出於自由意識所為，其等並未提出遭不正取供之抗辯，所供與事實復無齟齬之處，是其等自白應有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丙○○、丁○○於96年4月30日、共同被告乙○○於96年3月11日及同年4月20日、甲○○於96年4月18日經檢察官偵訊時具結後所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、辯護人亦未曾釋明上開供述有何顯不可信之情況，又其等復已於本院審理時到庭接受被告及其辯護人行使反對詰權，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而除同法第159條之1至之3之情形外，下列文書亦得為證據：㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4亦有明文。本件屏東基督教醫院所出具之被害人康家偉診斷證明書、病歷資料（相驗卷第10頁、第88-9
1頁），均係為醫療救護行為時由醫師、護士為業務上所須要製作之紀錄文書，而診斷證明書係依其病歷資料就其傷勢所為之證明文書，均為從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且依卷附資料均未見有何顯不可信之情況，上開業務上之紀錄文書等證據資料，亦具有證據能力。
四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：㈠本件證人 陳廣輝 、 鍾昌宏 於警詢中之供述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均屬傳聞證據，惟本院審理時已將上開證人之警詢筆錄予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證據為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議（本院卷第227頁背面、第281頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。至證人 余季勳 、 林俊宇 、 許趯鐙 、丙○○、丁○○之警詢筆錄係屬傳聞證據，且檢察官已表示捨棄（撤回）此證據資料（本院卷第22
7頁反面），自不得援引為證據。㈡屏東縣警察局屏東分局繪製杜賓沿途追殺路線圖、現場勘察採證報告、刑案現場測繪圖及94年3月8日偵查報告、扣押物品清單（警卷第70頁、第72頁、偵查卷第131-135頁、本院卷第53頁、202頁），乃警員於偵查中或調查時針對具體個案所製作，並無例行性，且該等筆錄、證明書並非可經常處於可受公開檢查之狀態，與設有錯誤，甚易發現而予即時糾正之例行性記錄文書有間，是非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力，然本院於審理時將上開證據資料提示並告以要旨，並各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證據為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議（本院卷第281頁），本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃警員偵查刑案過程所製作而成，而具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「被害人死亡原因及案發現場位置」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訴法第
159條之5第1項之規定，在前開待證事實範圍內有證據能力。
五、再檢察官之勘驗筆錄，係被告之外人在審判外所作之書面陳述，屬於傳聞證據。然依檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212條之規定，得實施勘驗，又依同法第214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第
1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1第2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，應認有證據能力（最高法院96年度台上字第7335號判決要旨參照）。本件檢察官於96年3月
5日督同法醫師對被害人屍體進行相驗，作成相驗筆錄、驗斷書，相驗屍體證明書等性質上係檢察官之勘驗處分內容，是上開書面證據雖屬傳聞證據，但檢察官從事偵查職務，原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，其可信度極高，被告等又未釋明該等書面據證具顯有不可信之情況之理由，是依上說明，上開書面證據具有證據能力。
六、本件卷附內政部警政署刑事警察局96年4月26日刑鑑字第0960039319號與96年5月2日刑鑑字第0960039317號槍彈鑑定書（偵查卷第115-124頁），係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開內政部警政署刑事警察局96年4月26日刑鑑字第0960039319號與96年5月2日刑鑑字第0960039317號槍彈鑑定書，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定；而卷附內政部警政署刑事警察局97年3月19日刑鑑字第09700458477號槍彈鑑定書（本院卷第238-239頁），則係本院囑託該局所實施之鑑定，是上開3份書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條第1項準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
七、相驗卷附法務部法醫研究所96年5月4日法醫理字第0960001042號函所附之法醫研究所（96）醫剖字第0961100338號解剖報告書與（96）醫鑑字第0961100338號鑑定書（相驗卷第110-132頁），乃檢察官於偵查中囑託法醫研究所鑑定，而負責為死者康家偉進行解剖之 胡璟 醫師在鑑定前具結，擔保其鑑定之真實，依其所見而為之鑑定文書，依刑事訴訟法第
198條、第206條、第159條第1項例外規定，上開鑑定書，自得為證據。
貳、實體方面：
一、被告持有槍、彈部分：⑴訊據被告乙○○、甲○○2人均坦承上開非法持有槍彈之事
實，核與證人陳廣輝、鍾昌宏、丙○○、丁○○等人所述被告2人確有分持槍彈至五龍殿前空地行兇等情相符（見警卷第29至30頁、第36-39頁、偵查卷第96至101頁、本院卷第110-118頁、第179-182頁）；此外，復有手槍2枝、子彈12顆、彈殼及彈頭各3顆等物扣案可資佐證，而扣案之槍，彈，經送請內部政警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果認：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），以性檢驗法檢測，認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為k3318號，槍管內具6條右來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），以性檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿GLOCK廠19型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成；經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。三、送鑑子彈12顆，以性檢驗法檢測，認均係口徑9mm制式子彈，採樣9顆以試射法試射，可擊發，認具傷殺傷力；本院再將其餘3顆子彈送鑑，經以試射法檢測後，可擊發，均認有殺傷力等情，有該局96年5月2日刑鑑字第0960039317號槍彈鑑定書、97年3月19日刑鑑字第0970045847
7號槍彈鑑定書各1件、槍、彈照片計12幀在卷可按（偵查卷第120至124頁、本院卷第238-239頁）。上開鑑定意見，係鑑驗機關本於專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。至被告持以射擊被害人康家偉之4顆子彈，因已擊發無從送鑑，然該等子彈均係制式子彈，復可擊發射殺被害人康家偉，堪認其構造良好而具有殺傷力，已無疑義。
⑵又據被告乙○○供稱：其等開槍返回住處後檢視上開手槍彈
匣內各剩餘1顆子彈等語（本院卷第276頁反面），準此，其係攜帶6顆子彈到案發現場無誤（理由詳後述），是被告甲○○持有上開手槍及6顆子彈；被告乙○○持有上述全部槍彈等犯行，已可認定。
⑶至被告甲○○另辯稱：伊在五龍殿石獅轉角處即將該改造手
槍交還予乙○○，是此時起即未持有槍彈云云；被告乙○○亦附和其詞，為相同之辯解云云。惟查，被告甲○○於案發後與乙○○仍有追殺被害人之情（詳下述），且其係跑至於上開海豐街早餐店旁始將槍彈交予乙○○等情，亦據其於自承在卷（本院卷第183頁反面），其等上開辯解顯為迴避有追殺被害人之情以免被認定具殺人意思至明，其所辯難予採信。本件被告甲○○上開持有槍彈行為係持續至其於早餐店交還予乙○○時始完結之情，已無疑義。
⑷綜上，被告2人上開持有槍彈部分之事實，已極明確，其等此部分犯行已堪認定。
二、被告殺人部分：訊據被告2人矢口否認殺人犯行，被告乙○○辯稱：伊僅係要教訓被害人而已，且被害人所受之胸前致命一槍應非伊所射擊，伊未與甲○○追殺被害人，並無置被害人之於死之意思；被告甲○○則辯稱：因為被害人在搶乙○○之槍枝，伊才往地上開1槍，因而不小心打到被害人，伊亦無追殺被害人，自無殺人行為云云，經查：
㈠、被告2人如何持槍射擊被害人康家偉之事實，業據目擊證人陳廣輝證稱：「綽號杜賓之男子與康家偉的女友發生口角，然後與我們五龍殿的轎班起爭執，在屏東市○○街海豐國小旁的檳榔攤遭我們10幾人毆打，之後我們就回五龍殿，約30分鐘，綽號杜賓之男子夥同另一名不知姓名之男子走進五龍殿就問康家偉的女友說妳男朋友是誰，同時掏出乙支黑色手槍，康家偉就動手要搶杜賓的手槍，在搶槍過程中，綽號杜賓的手槍掉到地上，在旁的另一名男子便朝康家偉身上開了
1槍，我們就閃到旁邊，約2-5分鐘後，我們10幾人一起從五龍殿出來，在五龍殿外面看到康家偉及其女友，康家偉躺在地上身體及腳在流血，綽號杜賓及另一名男子不知去向」等語（警卷第29頁）、證人鍾昌宏證稱：「我是五龍殿的轎班人員，當時我們20人左右在現場休息，有2名年青人走進來，其中一名綽號杜賓之男子拿一把手槍質問一名不詳姓名女子，妳的男朋友是誰，正質問中我朋友大胖康家偉乃向前要強搶杜賓的手槍，當時杜賓的手槍掉到地上，另一名男子又拿了一把手槍朝康家偉身體射擊1槍，杜賓又在地上撿起掉在地上之手槍連續朝康家偉射擊…」、「案發前30分鐘，杜賓在海豐三山國王廟前附近不知何故辱罵康家偉的女友而遭康家偉毆打，我們就回到五龍殿休息，約30分鐘杜賓即夥同另名不詳姓名男子又持乙把手槍到現場找康家偉報復」等語（警卷第37-38頁）、證人丙○○證稱：「乙○○與轎班人員在三山國王廟前道路上起爭執，後來乙○○與甲○○回到五龍殿，乙○○在我面前拔槍，問我男朋友是誰，康家偉怕我被傷害，就從那人後面把槍拍掉，康家偉就與乙○○彎腰搶槍，甲○○就往前走一步朝康家偉身上開槍…乙○○開
2、3槍，甲○○開2槍…在康家偉往外跑過程，聽到4、
5聲的槍聲，乙○○緊追在後，朝康家偉向到少開了3槍，甲○○開幾槍，我不清楚」等語（偵查卷第100-101頁）、「當時有2個人走進來，乙○○拿槍對著我，康家偉看到我，想說乙○○可能想傷害我，他就從後面走過來把他的槍打在地上，當時那2個人是站在我前面，他們2個人在搶槍的時候，另外1個人就向他開槍…甲○○是從康家偉的正面的左邊開槍的，我看到開第一槍的時候，康家偉的大腿就流血了，因為當時康家偉是已經坐在地上，槍是往下打，甲○○開槍的時候…康家偉被擊中後他坐在地上了一下之後，我叫他跑，他就起來跑出去了。被告2人有繼續向康家偉開槍，被告2人有繼續追康家偉，追到馬路那邊才沒有追，大概追了300公尺左右。被告2人開了好多槍，剛開始我不知道康家偉有中那了多槍，我只知道開了好多槍。開第一槍之後，康家偉的腿就流血了，他起來要跑的時候，他們又繼續開槍」等語（本院卷第110-113頁）、「當時甲○○是站在我右前方約一步距離，甲○○開第一槍打中康家偉的大腿，因為他穿米色短褲，都被血沾溼，他中槍就往外跑，跑到金爐前，乙○○才拿到地上的槍，甲○○開完第一槍之後，我沒有注意他是否有繼續開槍，但是我有推他，因為我已經嚇到了，乙○○拿到槍以後就追出去，而甲○○就跟在乙○○後面追出去，康家偉跑到金爐那裡，我又聽到5、6聲槍聲，至於甲○○有無開槍我不知道，從石獅（即殿前廣場右轉入巷子處）到大馬路途中我也有持續聽到槍聲等語（本院卷第179-180頁）、證人丁○○證稱：「我看到乙○○帶另一名男子到五龍殿，乙○○先問丙○○說妳男朋友是誰，杜賓問完就從身後拔出一把槍，康家偉看到之後，就去搶乙○○的槍，之後跟杜賓一起來的男子就拔槍朝康家偉身上開槍…。康家偉未跑之前他們各朝康家偉擊發2槍，在康家偉跑走過程中，他們又拉了2次槍機，但都沒有擊發，後來在轉角處他們又各擊發一槍」等語（偵查卷第98-99頁）、「當時我站在康家偉的正對面，我看到康家偉跟乙○○在搶槍，另外一個人就對著康家偉開槍。我有看到康家偉的大腿流血，當時是後面的那個人先開槍，乙○○又把地上的槍撿起來，康家偉跟乙○○他們是蹲在地上搶槍，他們2個人都有追出去，我有聽到4聲槍響。康家偉在第一槍中槍之後到他要跑出去之前，他們2人都有開槍，我有聽到4聲槍響。康家偉跑出去之後，我還有聽到2聲「喀喀」的聲音，追出去轉彎之後我還有聽到1聲槍響」等語（本院卷第115-117頁）、「…康家偉跟乙○○在搶槍的時候，甲○○就對著康家偉開槍，康家偉就跌坐在地，乙○○拿槍之後，康家偉還沒爬上來，又聽到3槍聲，乙○○甲○○都有開槍，後來康家偉爬上來他們又拉了槍機，但沒擊發，後來在石獅過去的轉角有聽到一聲槍聲，他們都有舉槍，但是誰開的有不知道等語（本院卷第181頁正反面）。觀之上開證人等之證述，除就證人丙○○、丁○○所述被害人康家偉中第一槍之後，被告甲○○是否有繼續開槍射擊及被告乙○○開槍次數略有不同外，餘均互核相符，應可憑採，顯見本件係因被告乙○○先前遭被害人康家偉夥眾毆打，始返家拿取上述槍彈返回尋仇，於早餐店附近巧遇被告甲○○，甲○○得知被毆事情始末後，乃偕被告乙○○持槍械至五龍殿，由甲○○對被害人康家偉射擊第一槍，再推由乙○○持續對被害人康家偉射擊等情，應堪認定。
㈡、又被害人康家偉確係因遭槍擊受傷，經緊急送屏東基督教醫院急救後仍不治死亡，其遺體經解剖後發現受有右大腿、右小腿貫穿性槍傷、右上臂及右側胸脅下槍傷傷及右肺、肝右葉及左腎，並造成右肋膜腔、腹腔及後腹腔內大量出血及左臀槍傷入口，彈頭止於骨盆右側壁軟組織中等多處槍傷合併大量出血等傷害，死亡原因為多處槍傷合併大量內出血等情，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖屬實，並有屏東基督教醫院診斷證明書、病歷資料、該署鑑定驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961100338號解剖報告書及（96）醫鑑字第0961100338號鑑定書及解剖照片在卷足憑（相驗卷第10頁、第88-91頁、第111至130頁），足見被害人康家偉確係遭被告2人持槍射擊致死無誤。
㈢、再被告乙○○係於甲○○先對被害人康家偉射擊1槍後，其於康家偉奔出到殿前金爐後才自地上拾取該制式手槍再對康家偉射擊，共射擊3槍等情，已據被告乙○○供承明白，核與證人丙○○上開所述：康家偉中第一槍跑到金爐前，乙○○才拿到地上的槍，乙○○拿到槍以後就追出去等情大致相符，此為證人丙○○於本院勘驗時在觀察現況喚起記憶後所為之證詞，自可採信。雖證人丁○○證稱：被害人中第一槍倒地後尚未站起前，被告甲○○即再對之射擊1槍，被告乙○○亦同時對之射擊2槍云云。惟此與證人丙○○上開所述情節不符，又證人丁○○當時係受到相當之驚嚇，已據其證述在卷（本院卷第283頁），準此，其可能緊張或因廟會之爆竹聲而有所誤認，甚或有誇大之嫌，是其上開證詞，難遽予採信；且若被害人倒地時已近距離遭槍擊4槍，其傷勢必然不輕，何能起身奔跑！再者，案發警方封鎖現場後，僅在五龍殿左前方死者倒地處查扣彈殼1顆（警製現場圖之編號3），其餘編號1、編號2彈殼及未發彈1顆係在分在殿前空地最右端及殿旁通往海豐街之巷子所查扣等情，有警製現場圖在卷可稽（警卷第70、72頁），若被害人被射中第一槍倒地後，隨後再遭被告甲○○射中1槍、乙○○射中2槍，何以被害人倒地處僅發現彈殼1顆！又本件關於被害人中彈數，經法醫解剖後發現其右大腿、右小腿、左臀各受槍傷，另其右上臂及右側胸脅下雖均有受槍傷，形式上雖有5槍，然據鑑定人 胡璟證 稱：「…右脅下槍傷的入口，在顯微鏡下作檢查，並沒有發現通常在槍傷入口常見的火藥顆粒，所以這一槍，我個人的判斷極有可能是再射入性槍傷，意思就是說死者所遭受槍傷的子彈彈頭，先穿過右大臂的外側，從內側穿出，再一次射入死者體內，所以造成的入口傷害皮膚週邊燒灼比較不明顯，在顯微鏡下也找不到火藥殘渣也就是火藥顆粒」、「我個人推斷是4個彈頭射擊他的身體，也就是右邊上臂的那1槍還有右脅下的那1槍極有可能是同一槍」、「從外觀的皮膚上來判斷，可以說他是中了5槍，但我個人把槍傷入口部分的皮膚作顯微鏡下切片觀察，我們在右脅下的槍傷入口並沒有找到火藥的顆粒殘留，我們都知道子彈彈頭是靠火藥爆炸推動，所以彈頭上應該很容易沾附一些火藥顆粒，當它打到我們身體的時候，在槍傷的入口的皮膚很容易殘留火藥痕跡，所以當時解剖本案死者時，有將死者的右膀作不同角度的移動，發現他的右大臂的射出口及右脅下的射入口，如果把膀子夾起來的話，幾乎是相連、位置是非常接近的，所以判斷是再射入性槍傷，所以判斷上死者是被
4個彈頭所傷害」等語（本院卷第108-109頁），並有上開解剖及鑑定報告書可稽（相驗卷第111至130頁），可見被害人康家偉實際上應中4槍無誤。又依案發警方所查扣之上開彈殼、彈頭及在被害人體內所取出之彈頭2顆經送鑑定結果認：一、送鑑彈頭3顆認係已擊發之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線。二、送鑑彈殼3顆係已擊發之口徑9mm制式彈殼，經比對檢視，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均由同一槍枝所擊發等情，此有內部政警政署刑事警察局96年4月26日刑鑑字第0960039319號槍彈鑑定書及照片計7幀在卷可按（偵查卷第115至119頁）。被告甲○○所持者既係改造手槍，其所射出之子彈應無右旋來復線，是扣案彈頭應均為被告乙○○所射擊，又該3顆彈殼既係同一槍枝所射擊，亦足認定係被告乙○○所射擊後所遺留無訛，以上開彈頭、彈殼互為印證，核與被告乙○○所供其係於被告甲○○對被害人射擊第一槍後，才接續對被害人射擊3槍等情大致相符合，是本院綜合警方查扣之彈殼、彈頭及法醫解剖、鑑定報告各情，認被告甲○○、乙○○分別對被害人射擊1槍、3槍等情，較符事實；至證人丙○○雖稱被告乙○○拾起地上槍枝後又對被害人射擊5、6槍云云，顯然因情勢緊張或因爆竹聲而誤判所致，不足憑信；另證人丁○○起初雖稱被告2人於轉角處時又同時對被害人射擊1槍云云，惟嗣其改稱係被告2人都有舉槍，但只聽到1聲槍響等語（本院卷第117頁反面、第181頁反面），本院斟酌殿前石獅轉角巷子僅遺彈殼1顆之情，認證人丁○○嗣後之證詞較符合真實，而在轉角處附近開槍之人即為被告乙○○無訛。依此，被告乙○○應係在殿前空地射擊2槍，於轉入巷子附近再射擊1槍之情形，應無疑義。
㈣、至被告甲○○雖辯稱：因被害人康家偉在搶乙○○之槍枝，伊才往地上開1槍，係不小心打到被害人，且伊在殿前轉入巷子處即將槍枝交還乙○○，未有追殺行為云云；被告乙○○另辯稱：伊僅要教訓被害人而已，且以伊與被害人之位置而言，被害人胸前致命一槍，不可能由伊所射中，而伊在殿前石獅轉角處即向甲○○收回該改造手槍，未有追殺被害人情事，自無殺人犯意云云。惟查：
⑴被告甲○○於偵查中即已明確供稱：「…我就掀開衣服拿我
的手槍朝那人（康家偉）開槍」、「朝康家偉開1槍」等語在卷（偵查卷第66-67頁），核與證人陳廣輝、鍾昌宏，丙○○、丁○○等人均證稱：被害人康家偉與乙○○蹲在地上搶槍時，被告甲○○拔槍朝被害人身上開1槍之情相符合。
被告甲○○與被害人康家偉僅約1步之距離，且被害人康家偉當時係蹲在地上，目標至為明確，被告甲○○甚且向前跨出一步開槍，其在如此明顯目標下，竟近距離由上往下朝被害人處開槍，其欲在射擊被害人無誤，且若其僅在單純示警，對空鳴槍即為已足，何須朝被害人處射擊！足見其辯稱：
係不小心打中被害人云云，顯與事實不符，委無可取。
⑵被害人康家偉遭被告甲○○射擊第一槍後，旋往外逃命，被
告2人隨即自後追殺等情，已即證人丙○○證述屬實，核與共同被告甲○○所證：乙○○撿起槍就追過去等情相符（偵查卷第66-67頁），證人丁○○更證稱被告2人於殿前石獅轉入巷口附近仍有舉槍之動作等情，復參以警方所查扣之彈殼分布在五龍殿前空地及五龍殿通往海豐街之巷子途中（靠近轉角附近），抑有進者，該巷子途中尚留有未發彈1顆等情，有警製現場圖在卷可稽（警卷第70、72頁），另據證人即屏東縣警察局射擊教官盧啟賢證稱：未發彈必須有拉滑套之拋彈動作才可能退出等語（本院卷第187頁正反面），足見其等追入巷子途中仍有使用槍械之舉動，益證其等確有持槍追殺被害人之情。至被告甲○○另辯稱：伊在五龍殿石獅轉角處即將該改造手槍交還予乙○○云云，被告乙○○亦附和其詞，為相同之辯解云云。惟被告乙○○既急於追逐被害人，其何有時間收取甲○○所持之槍枝！況被告甲○○亦自承其係在上開海豐街早餐店旁始將槍彈交予乙○○等情，已如上述，是其等上開辯解意在圖卸追殺之責，灼然甚明，況被告乙○○若僅教訓被害人，於甲○○射中被害人後，目的已達，實無再對被害人接續射擊之必要，可見其辯稱僅係要教訓被害人云云，究無可採。
⑶又本件現場僅被告2人持有槍械，被害人不可能遭被告以外
之第3人射擊，而被告甲○○僅射擊第1槍擊中被害人大腿等情，已如前述，則被害人其餘之槍傷顯係被告乙○○所為，自不待言。又本件被告甲○○射中被害人康家偉大腿後，即由被告乙○○接續對被害人射擊，而被害人當時係向外奔出再向右轉入巷道，是其向右轉進中，遭被告乙○○擊中右上臂後再次射入右側胸脅下導致體內器官嚴重受創等情，並不違反事理，是被告乙○○辯稱被害人身中致命之右胸槍傷，非其所射中云云，核係卸責之詞，不足為採。
㈤、再按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具、被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心意，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號判決意旨參照）。查本件被告乙○○遭人毆打後餘怒未消，故而返家持上開槍彈返回尋仇，其顯有行兇之動機至明，而被告2人分持槍彈為行兇工具，而槍枝可瞬間擊出子彈，其行進方向及速度為任何人均難以防備，極易造成人員死亡之結果，被告等身為成年人，對此自無不知之理，且其等於近距離朝被害人身上開槍，已表露其等殺人犯意，況其等於射擊第一槍後猶未罷手，仍繼續追殺，持續射出多顆子彈，足見其等殺意甚堅，顯有取人性命之意，至為灼然，本件被告2人確有殺人之直接故意甚明，至公訴人認被告等係以間接故意犯殺人罪云云，惟依被告行兇之之動機、所持槍枝數量、種類及向前跨步近距離射擊，隨即自後追殺各節綜合判斷，足以認定其等係基於直接故意所為，公訴意旨顯然有誤，併此指明。
㈥、綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告2人殺人犯行已堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造手槍，犯罪即已成立，其後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。刑法第2條所稱之「行為後」係指最後行為終了之後。查本件被告乙○○係自93年2月間某日起持有槍彈，期間槍砲彈藥刀械管制條例有關持有改造槍枝部分，雖於94年1月26日修正公布在案，然被告乙○○持有改造手槍行為係繼續至96年3月10日為警查獲時止，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡、核被告2人持有上開槍彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍、同條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。其等殺害被害人康家偉之行為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告甲○○案發前既明知乙○○持有上開2枝手槍伺機逞兇犯案，猶分擔其持槍、彈行為以遂行殺人犯行，是其2人就當日在巷口相遇後之持有槍彈及殺人等行為，應認有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○持有制式手槍及改造手槍各1枝及制式子彈16顆（原有17子彈、然其中1顆不具殺傷力）之行為，係1個持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。被告甲○○案發當日持有上開2枝手槍及6顆子彈之行為，亦係1個持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。又本件被告2人係共同持有上開制式及改造手槍犯行，則被告甲○○顯另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪，起訴書雖未敘及，惟此部分與其持有改造手槍犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，蒞庭檢察官已促請本院就此為審判，本院亦充分予被告表示法律上之意見（本院卷第284頁），基此，本院自應依法就此部分一併審究，又起訴書雖記載被告乙○○自94年起持有上開槍彈，惟其確自93年2月間起即持有該槍彈等情，業據被告乙○○供承明確，並經本院多次確認無誤，公訴意旨雖未敘及此部分之犯罪事實，惟此部分事實與已起訴之持有槍彈犯行間，具有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦應併為審理。又被告2人所犯上開持有手槍罪及殺人罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤、茲審酌被告乙○○有妨害兵役、槍砲、流氓感訓、公共危險及賭博等前科，甲○○則有流氓感訓前科，素行非佳、被告
2人持有槍、彈之動機、目的、被告 吳勝 持有槍、彈期間較長，甲○○僅短暫持有，其等於大庭廣眾之下持槍殺人，手段兇殘，惡性匪淺，惟其等犯案係因乙○○遭被害人夥眾毆打受傷，受到相當之刺激所起，並斟酌被告2人之犯罪角色及分工程度、被告乙○○提供槍彈，連開多槍等，犯罪情節較重，被告乙○○為高職肄業、智識程度較高、業商，家境小康、被告甲○○國中畢業，無業，智識程度較低、生活狀況尚可及其等犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行之刑暨就罰金部分依刑法第42條第3項前段規定，各諭知易服勞役之折算標準。又依被告
2人所犯殺人罪之性質及手段，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權10年、8年。又扣案之制式手槍及改造手槍各1枝（均含彈匣1個、槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，已詳如前述，為違禁物品，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至因送驗試射之制式子彈12顆，經鑑驗試射完畢，已失卻違禁物之性質，另扣案之彈頭3個、彈殼3個及未發彈1顆均不具殺傷力，既非違禁物，雖係被告等持以行兇之物，然係「有俊」者所有，自不得為沒收之諭知。
四、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第271條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官陳海寧法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年8月8日
書記官滕一珍附表：
┌──┬─────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼─────────────────┤│1│捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍│││（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）│├──┼─────────────────┤│2│仿GLOCK廠19型半自動手槍製造之槍枝│││，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（│││含彈匣，槍枝管制編號0000000000）│└──┴─────────────────┘