裁判字號： 臺灣 高等法院96年上易字第1935號刑事判決
裁判日期：民國96年10月26日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1935號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第86號，中華民國96年6月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14016號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參百元即新臺幣玖百元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○為址設臺北縣中和市○○路○○○號華友玩具店（店面招牌懸掛「2001電視遊樂器專賣店」）之負責人。曾因違反著作權法案件，經本院以92年度上更一字第190號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，嗣經上訴最高法院，經最高法院以93年度臺上字第1859號駁回上訴確定（尚在緩刑期間）。詎其猶不知警惕，其明知「PlayStation」（下稱PS）、「PS設計圖」係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請核准註冊登記，取得商標專用權；「koei及圖」係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向同局申請核准註冊登記，取得商標專用權，日商光榮公司並再授權予臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）在臺灣使用，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、卡帶卡匣、磁卡、磁帶及光碟等商品，且仍在專用期間內，亦均係相關大眾所共知之商標圖樣，未得新力公司及臺灣光榮公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列。亦明知「PS」、「PlayStation2」（下稱「PS2」）系統遊戲軟體光碟內所儲存之「PlayStationProgrammerTools」、「ProgrammerToolsforthePlayStation2computerenterainmentsystem,version1.0」（下統稱「LibraryPrograms」）電腦程式著作，係新力公司享有著作權之電腦程式著作，且遊戲名稱為「真三國無雙4Empires」、「戰國無雙2」、「戰國無雙猛將傳」、「真三國無雙4」等電腦程式著作，均係臺灣光榮公司享有著作權之電腦程式著作，非經臺灣光榮公司之同意或授權，不得明知係侵害著作財產權之重製物而散布。竟基於販賣違反上開商標專用權商品及明知係侵害著作財產權之重製物而散布之概括犯意，自94年4月15日前某日起，至95年3月30日前某日止，先以每片不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之人購入外觀上有新力公司、臺灣光榮公司上開註冊商標，並含有前述未經新力公司、臺灣光榮公司授權之電腦程式著作而擅自重製之盜版遊戲光碟，即自94年4月15日起，至95年3月25日止，先後多次在上址以新臺幣（下同）250元不等之價格販賣予不特定之顧客。
嗣於95年3月30日15時8分許，為法務部調查局臺北市調查處持搜索票至上址搜索，扣得如附表編號33、34所示盜版遊戲光碟目錄7本及記事單6頁，欲持搜索票至上址2樓即259號之1搜索時，經臺北縣中和市○○路○○○號、261之1號住戶 簡致淵 開門後，在簡致淵廢棄未使用之261號信箱內，扣得如附表編號1至32所示盜版遊戲光碟43片。
二、案經臺灣光榮公司告訴法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認為華友玩具店（店面招牌懸掛「2001電視遊樂器專賣店」）負責人，並承認上揭犯罪事實，惟其於原審則否認有何販賣仿冒商標商品及明知係侵害著作財產權之光碟而散布犯行。辯稱：其沒有於94年4月
15日販賣盜版真三國無雙4給顧客，該日所扣案之遊戲光碟非其所賣，95年3月30日所扣得之盜版遊戲光碟亦非其所有，與其無關，目錄並非盜版光碟目錄，這些都是其從雜誌上抄下來的，編號是其自己編的，供客戶選定後，購買原版遊戲光碟給客戶，其賣的都是原版片等語。然查：
㈠「PlayStation」、「PS設計圖」係新力公司向原經濟部中
央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊登記，取得商標專用權；「koei及圖」係日商光榮公司向同局申請核准註冊登記，取得商標專用權，日商光榮公司並再授權予臺灣光榮公司在臺灣使用，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、卡帶卡匣、磁卡、磁帶及光碟等商品，且仍在專用期間內；「PS」、「PS2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「LibraryPrograms」電腦程式著作，係新力公司享有著作權之電腦程式著作，遊戲名稱為「真三國無雙4Empires」、「戰國無雙2」、「戰國無雙猛將傳」、「真三國無雙4」等電腦程式著作，係臺灣光榮公司享有著作權之電腦程式著作等情，業據新力公司告訴代理人 劉晉榮 、臺灣光榮公司告訴代理人乙○○於法務部調查局調查中指述明確，有中華民國商標註冊證3紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2紙、劉晉榮出具之鑑識證明、鑑識結果、新力公司聲明書、原版「真三國無雙4Empires」、「真三國無雙4」、「戰國無雙2」、「戰國無雙猛將傳」封面各乙紙、扣案盜版遊戲光碟3幀在卷可稽。
㈡被告確實於94年4月15日以250元之價格販賣盜版之「真三國
無雙4」遊戲予證人 何存忠 之事實，業據證人何存忠於原審及檢訊證稱：當天其與證人 鍾震東 去蒐證，其下車進去買，被告跟一位先生在櫃臺，目錄放在櫃臺上，其說要購買遊戲片，被告就把目錄給其看，其就挑了「真三國無雙4」，告訴被告編號，被告說他現在沒貨，需要訂，其說等太久，被告就說先拿別人的給其，就到後面拿了1片棉紙套裝著的光碟片，其就拿250元給被告，價格是被告跟其說的，依其經驗一看就知道是盜版的等語。證人鍾震東即查獲本件之法務部調查局臺北市調查處調查員 於檢訊 及原審亦證稱：其於94年4月15日與何存忠、 梁化遠 去被告經營的店，由其開車，梁化遠監視，由何存忠下車到店裡購買盜版遊戲光碟，其觀察到何存忠跟被告聊幾句，就跟被告買，被告就在櫃子拿1片，買了之後何存忠就上車，其看著他拿買的那片直接上車，何存忠是買「真三國無雙4」，價值250元，經過現場觀察，為仿冒片，其能確定被告交給何存忠的那片就是嗣後當作證物的那片等語。核與證人何存忠證述情節相符，並無瑕疵。足認被告於本院承認犯行，與事實相符。
㈢而證人鍾震東於95年3月30日持搜索票搜索前，曾3次前往蒐
證，最後1次為95年3月25日之事實，業據證人鍾震東於原審證述明確，並進而證稱：其等在聲請搜索票前，有先去勘察現場，總共去過共3次，觀察到被告都是先拿目錄給客人選，再去推開隔壁紅色的門進去，15秒後拿片子出來，再拿給客人，連續3個不同晚上觀察的結果販賣的模式都是一樣。
其都是晚上去看，其停留半小時，被告生意沒有特別好，有時2個客戶，有時3、4個客戶。其觀察的時候是隔一個馬路觀察，差不多距離10公尺，其已經查獲過40幾家販賣盜版光碟的場所，所以在10公尺外就能夠清楚辨識正版或盜版等語。從而被告於95年3月25日前，亦確實有販賣盜版遊戲光碟與不特定之顧客。
㈣而法務部臺北市調查處調查員於95年3月30日持搜索票至臺
北縣中和市○○路○○○號華友玩具店搜索時，欲持搜索票至上址2樓即259號之1搜索時，經臺北縣中和市○○路○○○號、261之1號住戶簡致淵開門後，在簡致淵廢棄未使用之261號信箱內，扣得如附表一所示盜版遊戲光碟43片之事實，則據證人鍾震東、簡致淵於原審證述明確，證人鍾震東證稱：其等向法院聲請搜索票時，搜索範圍有特別提到範圍包括紅色的門及樓梯間。259號是被告經營的店，259之1是被告經常推門進去的紅色的門的2樓。259之1號其等雖然有搜索票，但沒有去搜，因為被告都是15秒就出來，其等研判應該是在樓梯間。被告不配合開紅色的門，是簡致淵幫其等開門，開門讓其等進去執行公務，其等在隔壁樓梯間的信箱發現扣案之盜版光碟片，門推開進去後信箱拆掉一半，光碟片用黑色塑膠袋裝起來，黑色塑膠袋包裝的情形和之前勘察的情形一樣，肉眼一看就知道是裝盜版光碟，被告全程都有陪同等語。證人簡致淵亦證稱：261之1號信箱表面有貼「請放樓下261號」，因該房子已經3、40年，樓梯很老舊，又沒有從那邊經過，所以要告訴郵差信件交到261號。261之1號信箱其沒有在使用，信箱已經爛爛的，只有一個木板檔一下，後來木頭沒有作用，信箱沒有鎖，也沒辦法鎖。公共樓梯門是木頭的，不用鑰匙推一下就開了，大力推就可以推開。附近住戶都知道那門推一下就開了。其1年才去樓梯間1次，調查員請其開門距離上次去樓梯間已經超過好幾個月，上次看到信箱時，信箱後面隨便也可以放東西進去。當天調查員有請其幫忙開門，其有幫他開等語。則依證人鍾震東、簡致淵前開證述，調查員在搜索前觀察時，即已發現被告係進入隔壁紅色的門後，約15秒即拿盜版光碟出來，而搜索當日調查員欲至259之1號而經簡致淵開門後，進入樓梯間後，旋在肉眼可見的261之1號信箱發現扣案之盜版光碟，而該信箱乃是證人簡致淵廢棄不用，該信箱後方可以任意放置物品，該處復毋庸鑰匙即可推門進去，證人簡致淵則1年僅檢視該信箱1次。
從而被告顯係為逃避追緝，而利用簡致淵甚少利用該廢棄之信箱，而將盜版光碟片放置在該信箱中，待確定客人購買後，始推開並未上鎖之大門，取出盜版光碟交付予客人。
㈤被告雖於原審辯稱盜版遊戲光碟目錄7本及記事單6頁，並非
盜版光碟目錄，這些都是其從雜誌上抄下來的，編號是其自己編的，供客戶選定後，購買原版遊戲光碟給客戶等語。然查證人何存忠乃是利用如扣案所示目錄挑選盜版遊戲光碟，證人鍾震東觀察被告販賣模式，亦是先由客人在目錄上挑選後，被告始取出客人所需盜版光碟等情，已如前述，前開目錄顯係供客人挑選盜版光碟所用之物。證人 許瑞乎 即臺北縣永和市○○路○○號之1小小兵模型玩具店負責人於原審審理中復證稱：販賣原版光碟片不需要目錄，如果是正版，客人來就直接指定，百分之百不需要從目錄挑等語。益證前開目錄並非供客人挑選原版光碟所用之物，被告前開所辯，亦難採信。而其於本院之自白即與事實相符。
㈥另證人許瑞乎於原審證稱：其等是跟「PS」北區經銷商 金飛
象訂貨，業界都知道要跟 金飛象 訂貨，一般店面跟金飛象訂購差價會比較多，有固定的利潤給販賣的人，一般店面去其等那裡批發比較少。金飛象只要有錢就會賣，也沒有數量限制，還會把貨送到店內，送貨的速度都是當天叫當天送等語。從而「PS」的北區經銷商金飛象既然訂貨數量上並無限制，均是當天訂貨當天送貨，且給予店家較高利潤，訂購上極為便利，證人許瑞乎亦從金飛象訂貨再轉賣給一般消費者或店家，賺取差價，價格必然較金飛象販售者為貴。被告於原審所稱伊從未向金飛象訂貨，每次均大老遠從中和至永和向價格較金飛象為貴的小小兵模型玩具店購買，每月販賣10餘片云云，其所言不合理之處至為明確。此外並有查獲現場照片30幀在卷可參，如附表編號1至32所示盜版遊戲光碟扣案可證。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號修正公布，並於95年7月1日施行。修正刑法第2條，並刪除第56條連續犯等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：修正後刑法第56條規定，亦業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。另外，被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。次按著作權法雖於95年5月30日經總統以華總一義字第09500075761號令修正公布，並自95年7月1日施行，惟係刪除第94條常業犯之規定，而同法第98條關於沒收之規定，因配合同法第94條之刪除，而調整相關條次文字，同法第91條第3項、第2項、第91條之1第3項、第2項則未修正，就犯前開罪所用之物，不論修正前後之著作權法第98條但書之規定，均屬得沒收之範圍內，則無新舊法比較問題。
三、核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1第3項、第2項明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪。其所犯上開各罪之先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。被告以一販售行為同時觸犯著作權法第91條之1第3項明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪及商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪，均為想像競合犯，應從一重之明知係侵害著作財產權之光碟而散布行使罪論處。原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於原審判決後，已與被害人臺灣光榮公司和解，有賠償和解書可稽，原審量刑時，未及審酌。被告亦執此上訴，應認其上訴有理由。另中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，原審未及審酌，亦有未合。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌本案被告前已有違反著作權法案件，經本院以92年度上更一字第190號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，嗣經上訴最高法院，經最高法院以93年度臺上字第1859號駁回上訴確定，尚在緩刑期間，復為同類型之犯罪，漠視他人著作、商標為他人智慧結晶事實，及其犯罪之動機係為牟求私利、販賣數量、期間、對於商標專用權人及著作權人造成損害非輕，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權國際形象，影響非淺，但承認犯行，已與被害人和解等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告所為本件犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，依法減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之盜版遊戲光碟片共43片，不問屬於被告與否，均應依著作權法第98條但書之規定併予宣告沒收。另盜版遊戲光碟目錄7本及記事單6頁，係被告所有，供犯罪所用之物，並為被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條，著作權法第91條之1第3項、第2項、第98條但書，刑法第11條前段、第2條第1項、第38條第1項第2款、第55條（原審誤為修正前刑法第55條），行為時即修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年10月26日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國96年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬───────┬─────┬─────┐│編號│遊戲名稱│數量│目錄編號│├──┼───────┼─────┼─────┤│1│機動戰士剛彈│2│1926│││宇宙世紀│││├──┼───────┼─────┼─────┤│2│空戰奇兵5│2│324│││││1943│├──┼───────┼─────┼─────┤│3│戰國無雙2│2│1917│├──┼───────┼─────┼─────┤│4│真三國無雙4│3│1942│││帝王傳│││├──┼───────┼─────┼─────┤│5│新鬼武者夢之曙│2│A1885│││光（2片裝）││││││││├──┼───────┼─────┼─────┤│6│七龍珠SPARKING│1│1735│├──┼───────┼─────┼─────┤│7│太空戰士12│4│1938│├──┼───────┼─────┼─────┤│8│幻想水滸傳V│1│1910│├──┼───────┼─────┼─────┤│9│火影忍者3│2│1860│││終極英雄│││├──┼───────┼─────┼─────┤│10│超級泡泡龍2│1│183│├──┼───────┼─────┼─────┤│11│雷電3│1│1715│├──┼───────┼─────┼─────┤│12│海賊王│1│PD914│├──┼───────┼─────┼─────┤│13│BURNOUT│1│155│├──┼───────┼─────┼─────┤│14│魔界戰記2│1│1913│├──┼───────┼─────┼─────┤│15│BLACK黑槍│1│1930│├──┼───────┼─────┼─────┤│16│GT賽車0│1│419│├──┼───────┼─────┼─────┤│17│惡靈古堡4│1│1830│├──┼───────┼─────┼─────┤│18│超級 瑪莉 大合集│2│不明│├──┼───────┼─────┼─────┤│19│教父│1│1941│├──┼───────┼─────┼─────┤│20│王國之心│1│297│├──┼───────┼─────┼─────┤│21│劍魂3│1│1770│││││1820│├──┼───────┼─────┼─────┤│22│NEEDFORSPEED│1│1813│││MOSTWANTED│││││極速快感全民公│││││敵│││├──┼───────┼─────┼─────┤│23│熱血高校躲避球│1│不明│├──┼───────┼─────┼─────┤│24│抓猴3│1│1636│││││692│├──┼───────┼─────┼─────┤│25│NBALIVE2005│1│1278│├──┼───────┼─────┼─────┤│26│TouristTrophy│1│1889│├──┼───────┼─────┼─────┤│27│魔物獵人2│1│1906│├──┼───────┼─────┼─────┤│28│7面殺手│1│1591│││││627│├──┼───────┼─────┼─────┤│29│拳皇極限衝擊│1│1944│├──┼───────┼─────┼─────┤│30│惡魔獵人3完全│1│1895│││版│││├──┼───────┼─────┼─────┤│31│雀三國無雙│1│不明│├──┼───────┼─────┼─────┤│32│戰國無雙│1│1113│├──┼───────┼─────┼─────┤│33│盜版遊戲光碟目│7本││││錄│││├──┼───────┼─────┼─────┤│34│記事單│6頁││└──┴───────┴─────┴─────┘