臺灣高等法院96年度上訴字第2365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2365號刑事判決

裁判日期：民國96年10月26日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2365號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林智育 律師
李岳洋 律師 張克西 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第583號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第1884號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑貳年。
扣案之仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標之物，包括盒裝部分壹萬壹仟參佰貳拾肆盒（每盒含有犀利士偽藥肆顆，共肆萬伍仟貳佰玖拾陸顆，每盒均貼有防偽標籤壹枚及仿單壹張）、鋁箔片裝部分柒拾肆片（每片含有犀利士偽藥貳顆，共壹佰肆拾捌顆），以及空包裝盒貳佰捌拾伍個（每個均包含防偽標籤壹枚暨仿單壹張）、空包裝盒半成品伍佰件、防偽標籤貳拾枚，均沒收之。
事實
一、甲○○與 張力仁 （原審另行審理）二人均明知附件所示「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標圖樣，分別係「美商美國禮來大藥廠」（下稱美商禮來大藥廠」及「美商禮來ICOS有限公司」（下稱「美商禮來公司」）向我國經濟部前中央標準局（現改制為智慧財產局）及智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權（商標註冊號數分別為：00000000及00000000號，商標（延展）專用期間分別至：民國103年10月11日及100年6月15日止），現均仍在商標權（延展）專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品即藥品使用相同之註冊商標，且均明知自稱「 陳國海 」真實姓名年籍不詳之成年男子，向其等所兜售之「犀利士」藥錠一批及外包裝盒等物品，均係仿冒美商禮來大藥廠及美商禮來公司上開註冊商標，且係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，仿單即藥品使用說明書為以上開公司名義之偽造私文書（擅自重製美國禮來公司擁有著作財產權之仿單部分未據著作財產權人提出告訴），外包裝盒上標示之「EliLillyandCompanyLimited」暨「台灣禮來股份有限公司」之公司名稱、以及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣，足以對外表示該等藥錠分別係上開公司所製造而使消費者誤認該等藥錠確為上開公司所製造，均係偽造之準私文書。詎甲○○與張力仁仍共同基於意圖營利販賣上開仿冒商標之偽藥商品暨行使偽造私文書、準私文書之概括犯意聯絡，於94年5月間，基於轉售得利之意圖，共同出資新臺幣（下同）200萬元，以每顆40元之價格，共向「陳國海」販入仿冒之「犀利士」偽藥5萬顆及外包裝盒組合（含外包裝盒、仿單、防偽標籤）後，將該等物品藏放在臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之8租屋處房間及客廳內，擬販售上述仿冒商標之偽藥商品（含外包裝盒、仿單、防偽標籤）牟利。期間，二人為促銷販賣擴展客源，免費提供上開仿冒商標偽藥予友人 潘世傑 等人共200盒（每盒4顆，共800顆）試用，且同時行使上開偽造仿單之私文書及外包裝盒上之準私文書。迄至95年1月3日上午9時35分，經臺北市政府警察局中正第一分局與刑事警察局警員持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往上開租屋處搜索，當場扣得仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥45450顆（包含有包裝部分，4顆1盒，每盒均貼有防偽標籤1枚及仿單1張，共11325盒，計有45300顆，其中取樣盒裝1盒4錠送經鑑定；散裝鋁箔片部分，2顆1片，並無防偽標籤、仿單，共75片，計有150顆，其中取樣鋁箔片裝1片2錠送經鑑定；含送鑑定部分，計有45450顆），空包裝盒285個（每盒均含防偽標籤1枚及仿單1張），空包裝盒半成品500件（均沒有防偽標籤、也沒有仿單），防偽標籤20枚。
二、案經美商禮來公司訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○及選任辯護人於原審對下列（除被告甲○○之供述證據以外）各項證據資料，均未爭執證據能力（見原審95年8月14日準備程序筆錄）。 惟渠 等於本院審理時，始對共犯張力仁於警詢時及偵查中所為之供述、告訴代理人 吳雅筠 於警詢及偵查中之指述、證人 陳維榕 之證詞、以及美商禮來公司出具之鑑定報告書，爭執其證據能力（見本院被告96年
7月23日刑事準備狀、本院96年10月12日審判筆錄）。然查：按刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。依立法理由之說明，係基於傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意而為規定。是於當事人對審判外之陳述已放棄其反對詰問權，或依法律規定而擬制具有同一效果之情形，相關之證人於審判外之陳述，即具有證據能力。當事人、代理人或辯護人，僅得以反對詰問以外之方式爭辯其證明力，不得再就證據能力有無一節為爭執。且證據能力之有無，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年台上字第2666號、96年台上字第1568號判決意旨參照）。查本件原審法院受命法官於原審準備程序，提示共犯張力仁於警詢、偵查中之供述、證人陳維榕、吳雅筠於偵查中所為之證述、以及美商禮來公司出具之鑑定報告書，並告以要旨，詢問被告及其選任辯護人意見，被告及其選任辯護人均同意引為證據（見原審卷一第95頁至第96頁）；嗣於原審審理期日，經審判長提示上開共犯張力仁於偵訊中之供述、證人陳維榕於警詢中所為之證述、以及美商禮來公司出具之鑑定報告書，並告以要旨，詢問被告及其選任辯護人有何意見後，被告及其選任辯護人均表示沒有意見（見原審卷二第60頁至第61頁），揆諸上開判決意旨，被告及其辯護人自不得再就其等證據之證據能力再行爭執；且本院審酌各項證據依作成時之狀況，並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固就與共犯張力仁共同出資向真實姓名年籍不詳自稱「陳國海」之成年男子購買「犀利士」藥品、包裝盒、仿單及防偽標籤等物，寄藏在上址租屋處，並轉讓予友人之事實承認不諱，惟否認有何販賣仿冒商標偽藥及行使偽造私文書之犯行，辯稱：購買當時並不知道是偽藥，知悉後亦不敢販賣，且從未賣出，僅有提供友人及自己使用云云。經查：
㈠被告甲○○與共犯張力仁，於94年5月間，各出資100萬元共
200萬元，向真實姓名年籍不詳自稱「陳國海」之成年男子購買不詳來源之犀利士藥物50000顆、包裝盒、仿單及防偽標籤，其等目的在轉賣藥房圖利，其中並有轉讓友人使用一節，業經被告甲○○於警詢、檢訊、原審、本院審理中均承認不諱（見95年度偵字第1884號偵卷第15、16、41、42、54至57頁、原審卷卷一第52至54頁原審96年3月13日審判筆錄、本院卷第90頁背面），核與證人即共犯張力仁於檢訊時具結證稱：扣案藥物均向陳國海之人購買，由被告甲○○負責聯繫，總金額為200萬元，共購入約50000顆，但因發覺非原廠藥品而自己或提供友人使用等語（見偵卷第55頁）及證人潘世傑於原審審理中結證：被告二人曾經免費提供試用共200盒（每盒4顆）予其與公司友人等語，並提出外包裝、說明書及防偽標籤等（見原審96年3月13日審判筆錄）相符。
從上證詞，可認被告甲○○與共犯張力仁，於94年5月間，各出資100萬元（共200萬元），向真實姓名年籍不詳自稱「陳國海」之成年男子購買不詳來源之犀利士藥物50000顆、包裝盒、仿單及防偽標籤，其等目的在轉賣藥房圖利，其中並有轉讓予潘世傑等友人使用等情。另被告於本院聲請傳喚證人潘世傑到庭作證，惟查潘世傑於原審時已到庭，並經檢察官、辯護人詰問後具結證述如前，核無再為傳喚之必要，附此敘明。
㈡又臺北市政府警察局中正第一分局與刑事警察局警員持臺灣
臺北地方法院核發之搜索票前往被告臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之8租屋處搜索，當場扣得仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥（含外包裝盒、仿單、防偽標籤）一事，業據被告甲○○承認不諱，復有臺灣臺北地方法院搜索票1紙（見偵卷第8頁）、臺北市政府警察局中正第一分局扣案證物照片5幀（見偵卷第36頁至第38頁）可稽。上開扣案證物，經本院勘驗結果，計扣得：仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥45450顆（包含有包裝部分，4顆1盒，每盒均貼有防偽標籤1枚及仿單1張，共11324盒，計有45296顆，加計取樣一盒裝4錠送往鑑定，則此部分扣案之數目應為11325盒，計45300顆；散裝鋁箔片部分，2顆1片，並無防偽標籤、仿單，共74片，計有148顆，加計取樣鋁箔片裝2錠送往鑑定，則此部分扣案之數目應為75片，計有150顆；總共含鑑定部分，計有45450顆），空包裝盒285個（每盒均含防偽標籤1枚及仿單1張），空包裝盒半成品500件（均沒有防偽標籤、也沒有仿單），防偽標籤20枚，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第66頁至第67頁）。（原審勘驗筆錄僅記載：⑴未開封包裝盒：5束，共500件；⑵未包裝包裝盒：2大袋，共285盒，每盒均附仿單；⑶偽藥：如原審卷一第44頁照片3所示；⑷防偽標籤：共20枚；⑸仿單：共285件，見原審卷一第38頁至第46頁等，併予敘明）。
㈢另查，「LILLY」及「犀利士／CIALIS」等如附件所示之商
標名稱圖樣，分別係「美商禮來大藥廠」及「美商禮來公司」向我國經濟部前中央標準局（現改制為智慧財產局）及智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權（商標註冊號數分別為：00000000及00000000號，商標（延展）專用期間分別至：民國103年10月11日及100年6月15日止），現均仍在商標權（延展）專用期間等情，有「LILLY」及「犀利士/CIALIS」美商禮來大藥廠及美商禮來公司之經濟部智慧財產局商標註冊證2紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料等在卷可稽。扣案之「犀利士」藥品，經取樣盒裝4錠部份及鋁箔片裝2錠部份送至美商禮來公司美國印地安納州印地安納波里市之實驗室鑑定結果，認扣案盒裝及鋁箔裝藥錠表面較光滑且黃色色澤有差異；另鋁箔裝藥錠較薄均與真品有差異，再經NIR光譜圖分析檢驗結果，認與真品不一致，樣品雖含有「犀利士」主要化學成分tadalafil，但其化學組成與真品不相同，確定係屬仿冒品，有該公司出具之鑑定報告書附卷可稽（見原審卷卷一第61至81頁）。證人即臺灣禮來公司品管主任陳維榕於警詢中證稱，扣案藥品紙盒包裝、印刷、藥錠之顏色、防偽標籤與仿單材質均與該公司不符，與真品有顯著差異，而為偽造一節（見95年度警聲搜字第24號偵卷第8-9頁、95年度偵字第1884號偵卷第20-22頁），堪認扣案藥品確均屬偽藥，其包裝及仿單均係仿冒商標之商品及偽造之準私文書。
㈣被告甲○○雖辯稱：購買當時並不知道是偽藥云云。然查，
本件扣案物中，有散裝鋁箔片75片、空包裝盒285個、空包裝盒半成品500件（未加以摺疊之包裝盒紙片）、未貼用之防偽標籤等物，需待進一步包裝、處理，此均非「原廠過期藥」所能搪塞，足見被告於販入時即知道所販入者非美商禮來大藥廠之藥品，而係偽造之藥品；又被告甲○○於檢訊時自承：犀利士真品1顆400元，伊係以1顆40元之價格購入等語，復於本院審理時稱其於檢訊所言實在（見偵卷第41頁，本院卷第89頁背面），則被告甲○○明知犀利士真品市價1顆為400元，在無相關來源證明之情況下，以低於市價10倍之價格（1顆40元）大量販入達5萬顆之多，顯見被告明知係仿冒商標之偽藥仍大量採購，意圖販賣之情，甚為明確；另被告已自承並無藥品專業，豈能任意向非合法進口或代理之人一次購進如此龐大數量藥品，所辯不知所購藥品係屬偽藥之仿冒商標商品，實與常理有違，委無足採。被告又辯稱：伊販入後，從未賣出云云。然查，所謂販賣者，不以販入之後復行賣出為必要，苟係以營利為目的販入或賣出，有一及此，犯罪即屬成立（最高法院65年台上字第2500號判例意旨參照）。查本件被告甲○○與共犯張力仁，於94年5月間，各出資100萬元（共200萬元），向真實姓名年籍不詳自稱「陳國海」之成年男子購買不詳來源之犀利士藥物50000顆、包裝盒、仿單及防偽標籤等，其等目的在轉賣藥房圖利等情，已如前述；且被告甲○○迭於警詢及偵審中供認係為轉售圖利而大量採購該等藥品。因此，被告甲○○既以營利為目的販入前開仿冒商標之偽藥，並計劃賣出該等仿冒商標之偽藥，揆諸上開判例意旨，被告甲○○所為顯屬販賣既遂。
㈤綜上所述，本件被告甲○○販賣仿冒商標偽藥之行為，至為灼然。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。其中關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就
72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。又刑法第28條共同正犯之規定，雖亦有所修正，惟本件被告不論適用新、舊規定均成立共同正犯，並無有利、不利或刑罰輕重之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定。另刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告甲○○所為，販賣偽藥部分，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又按仿單（藥品說明書）係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以行使，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查扣案藥品之外包裝盒上標示之「EliLillyandCompanyLimited」及「台灣禮來股份有限公司」之公司名稱、以及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書。被告明知其轉讓（被告免費提供友人試用之犀利士偽藥800顆）之仿冒商標偽藥之外包裝盒上標示有「EliLillyandCompanyLimited」及「台灣禮來股份有限公司」之公司名稱、以及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣，足以對外表示該等藥錠分別係上開公司所製造而使消費者誤認該等藥錠確為上開公司所製造，均係偽造之準私文書，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，加以行使之，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。又按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉。是故，本件扣案物之外包裝盒與鋁箔片上標示之「犀利士」、「CIALIS」、「LILLY」商標名稱及圖樣，既屬表彰該商品來源之用意證明，自屬上開條文揭示之準文書。商標雖具有準文書之性質，惟商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220條、第210條偽造準私文書罪之規定加以處罰（最高法院91年台上字第4088號判決意旨參照）。因此，本件被告所犯行使偽造私文書罪，應僅適用於非屬商標名稱及圖樣之扣案物外包裝盒上標示有「EliLillyandCompanyLimited」及「台灣禮來股份有限公司」之公司名稱、以及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣之行使偽造私文書行為，附此敘明。被告與張力仁間就上開犯行，有犯罪聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告所販賣擅自製造之偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2項應與同法第83條第1項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第1項販賣偽藥罪即足，起訴書認有修正前刑法之牽連犯關係，容有疏誤，然已經檢察官起訴在案，本院不另為無罪之諭知。被告一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第
1項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司名稱及防偽標籤），觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭諭知予被告及其辯護人答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。又被告以營利之意圖販入即已既遂，俱如前析，且被告購入自行藏放，並招徠顧客而免費提供試用，均仍是被告販賣偽藥既遂下所為販售行徑之一部，既非寄藏，亦無從另行起意轉讓，檢察官以被告係犯販賣偽藥未遂罪及原起訴書起訴被告涉犯寄藏、轉讓偽藥，均未能詳查上開法律適用，容有未洽，轉讓及寄藏偽藥部分因起訴檢察官認有牽連犯之裁判上一罪關係，本院則不另為無罪之諭知，均附此指明。
五、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本案扣得仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥45450顆（包含有包裝部分，4顆1盒，每盒均貼有防偽標籤1枚及仿單1張，現共11324盒，計有45296顆，加計取樣一盒裝4錠送經鑑定，則此部分扣案之數目應為11325盒，計45300顆；散裝鋁箔片部分，2顆1片，並無防偽標籤、仿單，現共74片，計有148顆，加計取樣鋁箔片裝2錠送經鑑定，則此部分扣案之數目應為75片，計有150顆；含鑑定部分，總共計有45450顆），空包裝盒285個（每盒均含防偽標籤1枚及仿單1張），空包裝盒半成品500件（均沒有防偽標籤、也沒有仿單），防偽標籤20枚，已如前述。原審認定扣得仿冒商標偽藥45438顆，未開封包裝盒500件，未包裝包裝盒285盒（每盒各含防偽標籤1枚共285枚）、仿單（均附於未包裝包裝盒內）共285件、防偽標籤共20枚，則關於扣得偽藥之數目，並不正確；㈡所謂販賣者，不以販入之後復行賣出為必要，苟係以營利為目的販入或賣出，有一及此，犯罪即屬成立（前已說明），查被告甲○○係以營利為目的販入前開偽藥之仿冒商標商品，並擬賣出該等偽藥之仿冒商標商品之事實，既經本院認定明確，業如前述，卷內雖無證據證明被告業已賣出，然被告所為顯屬販賣既遂，殆無疑義，原審認被告多次販賣所為係成立修正前刑法第56條之連續犯云云，猶有誤會。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認犯行，辯稱：伊購買當時並不知道是偽藥，且從未賣出云云。然查：被告甲○○確有販賣仿冒商標之偽藥商品等違反藥事法及商標法之犯行，已如前述。被告甲○○雖辯稱：伊購買當時並不知道是偽藥，且從未賣出云云。惟查，本件扣案物中，有散裝鋁箔片75片、空包裝盒285個、空包裝盒半成品
500件等物，需待進一步包裝、處理，足見被告於販入時即應知係為偽造之藥品；又被告甲○○自承：犀利士真品1顆400元，伊係以1顆40元之價格購入等語，可知被告甲○○在無相關來源證明之情況，明知犀利士真品市價1顆為400元，仍以低於市價10倍之多之價格（1顆40元）販入本件扣案之犀利士偽藥，則其所辯不知所購藥品係屬偽藥之仿冒商標商品一節，實與常理有違，並不足採。又按所謂販賣者，不以販入之後復行賣出為必要，苟係以營利為目的販入或賣出，有一及此，犯罪即屬成立。因此，被告甲○○既以營利為目的販入前開仿冒商標之偽藥，揆諸上開判例意旨，被告甲○○所為顯屬販賣既遂，均已如前述。綜上，被告甲○○上開所辯，均不足採。被告上訴意旨，核無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告大量低價販入偽藥，意圖出賣予不特定人，數量之多對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，以及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、扣案之仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標之物，包括：盒裝部分（扣除送經鑑定1盒）共11324盒（每盒含有偽藥4顆，共45296顆，每盒均貼有防偽標籤1枚及仿單1張）、鋁箔片裝部分（扣除送經鑑定1片）共74片（每片含有偽藥2顆，共148顆），以及空包裝盒285個（每盒包含仿單及防偽標籤）、空包裝盒半成品500件、防偽標籤20枚，均係仿冒如附件所示商標權人商標之商品或提供於服務使用之文書或物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定，予以宣告沒收。上揭犀利士偽藥45444顆（扣除送鑑定用罄之偽藥6顆），經鑑定均確定為偽藥，依藥事法第79條規定，本應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，為法院應義務沒收之物，而本件既有商標法之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，本院即應依商標法第83條諭知沒收，附此敘明。至於被告甲○○所稱免費提供友人試用之犀利士偽藥800顆，由於未經扣案，且不知流向，無從予以沒收。另被告甲○○供承總共販入犀利士偽藥50000顆，扣除本件扣案之45450顆及被告所稱免費提供試用之800顆外，短少之部分，由於卷內查無積極證據證明被告業已賣出，亦無從認定是否尚未減失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年10月26日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國96年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。