臺灣高等法院96年度上易字第1917號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1917號刑事判決

裁判日期：民國96年10月26日

裁判案由：違反商標法

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1917號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新竹地方法院96年度易字第267號，中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第5651、6231、6806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之仿冒商標長壽牌香菸共柒包，均沒收。
事實
一、甲○○明知「臺灣菸酒股份有限公司標章」、「長壽Gentle及圖」、「Gentle及圖」、「LONGLIFE」、「長壽及圖(四)LONGLIFE」、「長壽及圖」、「長壽及圖LONGLIFE」等商標名稱之商標圖樣，均為臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊（部分係向經濟部智慧財產局改制前之經濟部中央標準局申請核准註冊），取得各該商標圖樣之商標專用權，而均指定使用於菸、菸草、香煙等商品，且均仍在專用期限內，未得上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，且不得明知為未得上開商標權人同意或授權，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣。其於民國九十四年十月初，不知向某不詳年籍姓名綽號「 阿強 」之成年男子販入數量不詳之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸一批，係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，而於九十四年十月初，在新竹市○○路○段○○○號「弘興檳榔攤」，將該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸二十五條（按每條十包）販售予 胡連臣 （按胡連臣部分，業據檢察官另為不起訴處分），嗣於九十四年十二月七日上午十一時二十五分許，經警在胡連臣經營之「弘興檳榔攤」查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸七十七包（胡連臣違反菸酒管理法第四十七條販賣私菸行政罰部分，業經新竹市政府於九十四年十二月三十日以府財融字第０九四０一二八五０五號行政處分裁處罰鍰新臺幣五萬元，並沒入該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之私菸七十七包確定），旋經胡連臣通知其到場後，又在其駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸四十三條（即共四百三十包）、長壽牌白軟盒香菸五十條（即五百包）（甲○○涉嫌販賣仿冒商標香菸予胡連臣，而涉犯商標法第八十二條部分，亦據檢察官以九十四年度偵字第六四八四號為不起訴處分確定，且違反菸酒管理法第四十七條販賣私菸行政罰部分，亦經新竹市政府於九十四年十二月三十日以府財融字第0000000000號行政處分裁處罰鍰新臺幣五萬元，並沒入該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之私菸九百三十包確定）。甲○○至此其已明知上開向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入剩餘數量不詳仍未被查獲之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，均係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之商品，竟仍為牟取不法利益，乃基於明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣之概括犯意，連續先於九十五年二月十一日，在新竹市○○路○段○○○號 彭子芸 （彭子芸部分，亦據檢察官另為不起訴處分）經營之「向若葵檳榔攤」，以每條新臺幣（下同）三百二十五元之價格，將該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸十條（即一百包）販售予彭子芸，彭子芸再以每包三十五元之價格對外零售；又於九十五年四五月間，在新竹市○○路○段○○○號 陳秋吟 （陳秋吟部分，亦據檢察官另為不起訴處分）經營之「ＪＯＪＯ檳榔攤」，以每條三百六十元之價格，將數量不詳之該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣長壽牌白軟盒香菸販售予陳秋吟，陳秋吟再以每包四十元之價格對外零售。嗣於九十五年六月三十日上午十時十分許，經警在陳秋吟經營之「ＪＯＪＯ檳榔攤」查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌白軟盒香菸二包（均由主管機關新竹市政府扣押，其中一包採樣送驗後隨案移送原審法院在卷）；又於九十五年七月十二日上午十時三十六分許，經警在彭子芸經營之「向若葵檳榔攤」查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸五包（均由主管機關新竹市政府扣押，其中一包採樣送驗後隨案移送原審法院），並經陳秋吟、彭子芸之指述循線查獲甲○○。
二、案經臺灣菸酒公司告訴及新竹市警察局移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○固不否認明知「臺灣菸酒股份有限公司標章」、「長壽Gentle及圖」、「Gentle及圖」、「LONGLIFE」、「長壽及圖(四)LONGLIFE」、「長壽及圖」、「長壽及圖LONGLIFE」等商標名稱之商標圖樣，均為臺灣菸酒公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊（部分係向經濟部智慧財產局改制前之經濟部中央標準局申請核准註冊），取得各該商標圖樣之商標專用權，而均指定使用於菸、菸草、香煙等商品，且均仍在專用期限內，未得上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，且不得明知為未得上開商標權人同意或授權，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，並於九十四年十月初，不知向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入數量不詳之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸一批，係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，而於九十四年十月初，在新竹市○○路○段○○○號「弘興檳榔攤」，將該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸二十五條（按每條十包）販售予胡連臣，嗣於九十四年十二月七日上午十一時二十五分許，經警在胡連臣經營之「弘興檳榔攤」查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸七十七包（胡連臣違反菸酒管理法第四十七條販賣私菸行政罰部分，業經新竹市政府於九十四年十二月三十日以府財融字第０九四０一二八五０五號行政處分裁處罰鍰新臺幣五萬元，並沒入該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之私煙七十七包確定），旋經胡連臣通知其到場後，又在其駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸四十三條（共四百三十包）、長壽牌白軟盒香菸五十條（即五百包）（被告涉嫌販賣仿冒商標香菸予證人胡連臣，而涉犯商標法第八十二條部分，亦據檢察官以九十四年度偵字第六四八四號為不起訴處分確定，且違反菸酒管理法第四十七條販賣私菸行政罰部分，亦經新竹市政府於九十四年十二月三十日以府財融字第0000000000號行政處分裁處罰鍰新臺幣五萬元，並沒入該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之私菸九百三十包確定）等情，惟否認有明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣之犯行，辯稱伊無法確認證人陳秋吟、彭子芸被查獲之仿冒商標香菸係伊所出售，且伊不可能於九十五年五月間以長壽菸每條（按即十包）三百六十元之價格販售予證人陳秋吟，因伊進貨價格即達每條三百七十元，又伊於九十五年二月十一日販售予證人彭子芸之長壽香菸，證人彭子芸不可能賣到被查獲時還沒賣完云云。然查：
㈠「臺灣菸酒股份有限公司標章」、「長壽Gentle及圖」、「
Gentle及圖」、「LONGLIFE」、「長壽及圖(四)LONGLIFE」、「長壽及圖」、「長壽及圖LONGLIFE」等商標名稱之商
標圖樣，確均為臺灣菸酒公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊（部分係向經濟部智慧財產局改制前之經濟部中央標準局申請核准註冊），取得各該商標圖樣之商標專用權，而均指定使用於菸、菸草、香煙等商品，且均仍在專用期限內一節，除據告訴人臺灣菸酒公司代理人 陳伯洲 指述在卷外，並有經濟部智慧財產局、經濟部中央標準局商標中華民國商標註冊證影本七紙在卷可稽。據此，未得上開商標權人之同意或授權，自不得於同一商品，使用上開相同之註冊商標，且不得明知為未得上開商標權人同意或授權，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，已堪認定。
㈡又被告確於九十四年十月初，向某不詳年籍姓名綽號「阿強
」之成年男子販入數量不詳之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸一批，係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，而於九十四年十月初，在新竹市○○路○段○○○號「弘興檳榔攤」，將該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸二十五條（按每條十包）販售予證人胡連臣，嗣於九十四年十二月七日上午十一時二十五分許，經警在證人胡連臣經營之「弘興檳榔攤」查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸七十七包，且證人胡連臣違反菸酒管理法第四十七條販賣私菸行政罰部分，亦經新竹市政府於九十四年十二月三十日以府財融字第０九四０一二八五０五號行政處分裁處罰鍰新臺幣五萬元，並沒入該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之私菸七十七包確定。又證人胡連臣為警查獲後即通知被告到場，旋經警在被告駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸四十三條（即共四百三十包）、長壽牌白軟盒香菸五十條（即五百包），且被告違反菸酒管理法第四十七條販賣私菸行政罰部分，亦經新竹市政府於九十四年十二月三十日以府財融字第0000000000號行政處分裁處罰鍰新臺幣五萬元，並沒入該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之私菸九百三十包確定，至證人胡連臣涉嫌販賣仿冒商標香菸及被告涉嫌販賣仿冒商標香菸予證人胡連臣，而均涉犯商標法第八十二條部分，則均經檢察官以九十四年度偵字第六四八四號為不起訴處分確定等情，亦據被告供述明確，核與證人胡連臣於警詢、偵查中及原審之證述相符，並經證人即及新竹市政府財政局菸酒管理課課長 陳清連 到庭證述屬實，復有九十四年十二月七日新竹市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表二份（參九十四年度偵字第六四八四號偵查卷第
15、58頁）、查獲現場照片七幀（參九十四年度偵字第六四八四號偵查卷第32、33頁，九十五年度偵字第六二三一號偵查卷第30、31頁）、新竹市政府九十四年十二月三十日府府財融字第０九四０一二八五０五、第0000000000號行政處分書影本（見原審卷）在卷可稽，且有被告被查獲之批號06.22.2006.FVX、06.22.2006.FRX號仿冒商標長壽黃硬盒香菸二包、批號06.09.2006.ASX號號仿冒商標長壽白軟盒香菸二包等樣品扣案在卷，而上開被告被查獲之批號06.22.2006.FVX、06.22.2006.FRX號長壽黃硬盒香菸二包、批號06.09.2006.ASX號號長壽白軟盒香菸二包等樣品及證人胡連臣被查獲之批號03.21.2006.FUY、03.21.2006.FRY號長壽黃硬盒香菸，經檢驗結果，確均非告訴人臺灣菸酒公司所產製，均係仿冒商標之商品，亦有臺灣菸酒公司94年12月26日台菸酒菸字第0940026696、0940026697號函在卷足參（參九十四年度偵字第六四八四號偵查卷第48頁，九十五年度偵字第六二三一號偵查卷第19頁）。據此，被告至遲於九十四年十二月七日已明知上開向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入剩餘數量不詳仍未被查獲之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，均係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之商品，已甚明確。
㈢再被告明知上開向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子
販入剩餘數量不詳仍未被查獲之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，均係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之商品後，猶先於九十五年二月十一日，在新竹市○○路○段○○○號證人彭子芸經營之「向若葵檳榔攤」，以每條三百二十五元之價格，將該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸十條（即一百包）販售予證人彭子芸，證人彭子芸再以每包三十五元之價格對外零售；又於九十五年五月間，在新竹市○○路○段○○○號證人陳秋吟經營之「ＪＯＪＯ檳榔攤」，以每條三百六十元之價格，將數量不詳之該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣長壽牌白軟盒香菸販售予證人陳秋吟，證人陳秋吟再以每包四十元之價格對外零售。嗣於九十五年六月三十日上午十時十分許，經警在證人陳秋吟經營之「ＪＯＪＯ檳榔攤」查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌白軟盒香菸二包；又於九十五年七月十二日上午十時三十六分許，經警在證人彭子芸經營之「向若葵檳榔攤」查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸五包等情，亦據證人陳秋吟、彭子芸迭於警詢、偵查中及原審審理時前後一致證述明確，並有證人彭子芸提出之估價單二紙（參九十五年度偵字第五六五一號偵查卷第21頁）、九十五年六月三十日新竹市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表暨現場照片四幀（參九十五年度偵字第六八０六號偵查卷第18、29、30頁）、九十五年七月十二日新竹市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表（參九十五年度偵字第五六五一號偵查卷第12頁）在卷可稽，且有證人陳秋吟、彭子芸分別被查獲之批號08.21.2006.JOX號仿冒商標長壽白軟盒香菸、批號10.30.2006.EVX號仿冒商標長壽黃硬盒香菸各一包等樣品扣案在卷，而上開證人陳秋吟、彭子芸分別被查獲之批號08.21.2006.JOX號長壽白軟盒香菸、批號
10.30.2006.EVX號長壽黃硬盒香菸各一包等樣品，經檢驗結果，亦確均非告訴人臺灣菸酒公司所產製，均係仿冒商標之商品，亦有臺灣菸酒公司95年7月13日台菸酒菸字第0950014560號函、臺灣菸酒公司內埔菸廠95年7月20日臺菸酒內菸品字第0950003128號函在卷足參（參九十五年度偵字第六八０六號偵查卷第20頁，九十五年度偵字第五六五一號偵查卷第20頁）。參以證人陳秋吟、彭子芸與被告均無任何仇隙過節，彼此間均僅有生意往來，自無甘冒偽證罪責刻意加以誣陷之理，堪認證人陳秋吟、彭子芸之證述，應均足以採信。
㈣另查，證人彭子芸為警查獲後，經證人彭子芸之指述循線通
知被告到案後，被告乃於九十五年九月二十五日警詢中自白供認：「（警方．．．於95年7月12日．．．在．．．向若葵檳榔攤查獲．．．長壽黃硬盒偽菸5包．．．經．．．彭子芸指稱係於95年2月11日向你所購得．．．？）（經提供估價單供其指認）屬實，是我賣給彭子芸的．．．是向綽號『阿強』男子所購買的．．．以每條325元賣出」等情明確（參九十五年度偵字第五六五一號偵查卷第3頁），並於偵查中供述：「（警察局筆錄是否依照你的意思所寫？）是的」等語屬實（參九十五年度偵字第五六五一號偵查卷第26頁）。至被告於偵查中及原審另辯稱不確定證人彭子芸被查獲之偽菸是否係伊販售給證人彭子芸， 況伊 認為證人彭子芸於九十五年二月十一日向伊販入之長壽黃硬盒香菸不可能賣到九十五年七月十二日被查獲云云，應顯係卸責之詞，不足採信。又證人陳秋吟為警查獲後，經證人陳秋吟之指述循線通知被告到案後，被告於九十五年十一月十五日警訊初訊時雖矢口否認證人陳秋吟被查獲之仿冒商標長壽牌白軟盒香菸係向伊所購買，並辯稱證人陳秋吟最後一次向伊購買長壽香菸係於九十四年十二月間云云，然經證人陳秋吟於九十五年十一月二十一日第二次警詢時明確證述：「（甲○○指稱於94年12間，最後一次賣給妳長壽菸後就未再與妳有交易，是否屬實？）不屬實，他還有跟我交易．．．於95年5月間，我還有向甲○○買長壽來販賣。（這次遭查獲之私菸是否於95年5月間向甲○○所購買？）是的．．．事實上就是向甲○○買的．．．甲○○於95年11月15日下午14時許，有到我檳榔攤去，希望我能於警詢筆錄中做不實陳述，告知警方遭查獲私菸係於94年底向他買的，可是我還是如實陳述」等語（參九十五年度偵字第六八０六號偵查卷第11頁），進而於原審進一步證述：「已經一年前的事情，當時你都承認，為何現在還不承認叫我來作證。最後一次與被告交易大概九十五年五月份。．．．我之前警訊偵查當中都講過，都是實在。（你剛剛說之前在警偵訊所言都實在，警詢中提到被告曾經九十五年十一月十五日下午兩點左右到你檳榔攤要你作不實陳述，說被查獲的私煙是九十四年底向他買，是否實在？）有這回事。（被告為何要你這樣講？）他說如果這樣的話，就可以跟弘興檳榔攤那件案件連在一起，就不會被認為明明是假煙還賣給我。（你跟被告買香煙之間有無交易證明？）有。（請求提示彭子芸提出之估價單是否相同格式？）是。．．．（你說你被查獲之後他承認賣給你是假煙？）是。（他如何承認？）被告來找我要再賣我香煙的時候，我告訴他被查獲的白長壽香煙被拿去檢驗說是假煙，是跟他買的，他說是，他說上面公司會負責，如果要罰錢，他會負責。．．．（為何被告會叫你跟警察說不實陳述要說是九十四年你向他買的？）．．．他說弘興檳榔攤被查獲之後有一些香煙沒有被查到，所以賣給我，叫我這樣說可以與弘興檳榔攤案件連在一起，所以叫我向警察說不實證述。．．．（你確認當時被查獲那二包白長壽香煙確實向被告進貨？）確實，我沒有冤枉被告」等情（見原審審判筆錄）。參以證人陳秋吟上開於第二次警詢時已為明確之證述，警方乃於九十五年十一月二十二日、同年月二十三日先後第二、三次通知被告到案詢問，被告亦果坦承證人陳秋吟被查獲之仿冒商標長壽白軟盒香菸係向伊所購買，惟辯稱係九十四年十二月間向伊所購買，而伊則係於九十四年十月間向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子所販入，而先後辯稱：「（警方於95年11月21日第2次詢問陳秋吟．．．指稱於95年6月30日．
．．查獲．．．之長壽白軟包淡菸2包．．．確實是向你所購得，你有何意見？）是94年12月間向我購買的」（參九十五年度偵字第六八０六號偵查卷第6頁）、「（你於第1、2次筆錄中供稱．．．在．．．ＪＯＪＯ檳榔攤查獲．．．
是你於94年12月間售予陳秋吟，該私菸從何而來？）該私菸於94年12月7日在弘興檳榔攤被查獲．．．經臺灣菸酒公司鑑定其中403包為真菸後，退回繼續販售的。係於94年10月間向綽號『阿強』的男子購買的」（參九十五年度偵字第六八０六號偵查卷第7頁）云云，果與證人陳秋吟上開證述被告欲唆使證人陳秋吟配合為虛偽證述之情節相符，可證證人陳秋吟上開第二次警詢及於原審審理中所為之證述，應屬實在。況被告於九十四年十二月七日因證人胡連臣為警查獲販賣仿冒商標長壽黃硬盒香菸，而經證人胡連臣通知其到場後，警方已配合告訴人臺灣菸酒公司人員清查其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車內之所有長壽牌香菸，而在其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸四十三條（即共四百三十包）、長壽牌白軟盒香菸五十條（即五百包），顯然當時被告所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車內之所有長壽牌香菸，除上開查獲之仿冒商標長壽牌香菸外，其餘之長壽牌香菸，應均屬真品，則被告猶辯稱販售予證人陳秋吟之長壽牌香菸係九十四年十二月七日被查獲後鑑定係真品退回之香煙云云，顯係卸責之詞，洵無足採。甚且，更由此可見，被告確另有處所屯放向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入剩餘數量不詳仍未被查獲之仿冒商標長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，嗣因不甘損失，而先後將該仿冒商標長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸販售予證人彭子芸、陳秋吟無訛。再者，告訴人臺灣菸酒公司固於九十五年二月十六日調漲長壽菸售價，即將批發價由每條三百二十元漲為每條三百七十元，零售價則由每包三十五元漲為每包四十元，此已據告訴人臺灣菸酒公司代理人陳伯洲到庭陳述明確，並為被告所是認。然被告於九十五年五月間販售予證人之仿冒商標長壽牌白軟香菸既係仿冒商標之香菸，自無所謂進貨長壽牌香菸價格即達每條三百七十元可言，且被告係因不甘損失向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入剩餘數量不詳仍未被查獲之仿冒商標長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，乃以略低於告訴人臺灣菸酒公司批發價之價格，而以每條三百六十元之價格販售仿冒商標之長壽牌白軟盒香菸予證人陳秋吟，亦與常情無違。是被告辯稱伊進貨長壽香菸價格即達每條三百七十元，伊不可能以每條長壽煙三百六十元之價格販售予證人陳秋吟云云，反不足採信。
㈤綜據上開論述，證人陳秋吟、彭子芸被查獲之仿冒長壽香菸
確均係向被告所購買，應堪以認定。而被告至遲迄至九十四年十二月七日被查獲時，即已明知向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入剩餘數量不詳仍未被查獲之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，均係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之商品，又於偵查中供述：「（九十四年十二月七日是否被查獲將違反商標法的香煙賣給弘興檳榔攤，而且當天在你駕駛的．．．自用小客車上查獲仿冒的香煙共九十三條？）是的。．．．（該件被查獲後是否還有跟『阿強』進貨？）沒有」等情明確（參九十五年度偵字第五六五一號偵查卷第34頁），參以被告於九十四年十二月七日因證人胡連臣為警查獲販賣仿冒商標長壽黃硬盒香菸，而經證人胡連臣通知其到場後，警方已配合告訴人臺灣菸酒公司人員清查其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車，而在其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸四十三條（即共四百三十包）、長壽牌白軟盒香菸五十條（即五百包），顯然當日被告所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上所有之長壽牌香菸，均已經清查無訛，故除被查獲之仿冒商標長壽牌香菸外，其餘均為真品。然被告既供稱當日被查獲後即未再向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子進貨，惟竟仍能先後於九十五年二月十一日、九十五年五月間販售仿冒商標長壽牌香菸予證人陳秋吟、彭子芸，自足堪認被告尚有其他處所屯放向某不詳年籍姓名綽號「阿強」成年男子販入之剩餘數量不詳仍未被查獲之仿冒長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，嗣因不甘損失，乃伺機先後於九十五年二月十一日、九十五年五月間將該剩餘之仿冒商標長壽牌香菸販售予證人陳秋吟、彭子芸無疑。至被告所辯各節，均係意圖卸責、狡辯之詞，均無足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。依修正施行後之刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。乃將原準據之從新從輕原則修正為從舊從輕原則，自無新舊法比較之問題，應逕適用修正施行後之刑法第二條第一項規定。另修正施行前刑法第五十六條連續犯規定業經修正刪除，而依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定固得加重其刑至二分之一，然依修正施行後之刑法規定，被告原應依修正施行前刑法第五十六條連續犯規定論處之數行為，即應依數罪併罰之規定分論併罰，故比較新舊法結果，此部分修正施行後之刑法規定（分論併罰）並未較有利於被告，則依刑法第二條第一項之規定，仍應適用行為時法即仍依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定論以連續犯。又依修正施行前刑法第四十一條第一項易科罰金及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）之規定，修正施行前刑法第四十一條第一項係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」而修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（修正後已刪除）係規定，依刑法（即修正施行前刑法）第四十一條易科罰金或第四十二條易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日，則依修正施行前刑法第四十一條第一項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段易科罰金之折算標準，即應以銀元一百元以上三百元以下即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日；惟修正施行後之刑法第四十一條第一項則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」經比較修正施行前後刑法第四十一條第一項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段易科罰金折算標準，顯以行為時法即修正施行前刑法第四十一條第一項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段易科罰金折算標準，對被告有利；至就准否易科罰金執行之限制，雖修正施行後同法第四十一條第一項已刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之執行限制，似乎較有利於受刑人，惟觀諸該修正理由，立法者乃傾向於將易科罰金範圍擴大，由法官單純從避免短期自由刑弊害方面思考是否准許易科罰金，至於個案中如何執行易科罰金，檢察官仍可依該條項但書之規定，審酌行為人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回行為人易科罰金之聲請，對於行為人並無較為有利。據此，經比較新舊法結果後，仍以行為時法即修正施行前刑法第四十一條第一項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定，較有利於行為人，故依修正施行後刑法第二條第一項前段規定，仍應適用行為時法即仍依修正施行前刑法第四十一條第一項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定為易科罰金之折算標準。本件核被告明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，所為係犯商標法第八十二條之罪。被告先後二次明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣犯行，時間緊接，手法相同，反覆為之，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依九十五年七月一日修正施行前刪除之刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪，該罪名雖有立法者預設該類犯罪構成件本身即具有持續反覆實行複次行為之特徵，然被告係販售批發香菸為業，僅因偶然機會初始不知情下販入訪冒商標香菸，嗣因不甘損失，乃伺機基於概括犯意，而連續先後二次明知為仿冒香菸而販賣，顯與立法者預設行為人係出於一個犯罪決意，而持續反覆實行複次行為特徵之「集合犯」有別，自不得逕論以「集合犯」，而應依其所為係在九十五年七月一日刑法修正施行前，應依刑法修正施行前連續犯之規定處斷，附此敘明。
三、原審對被告論罪科刑，故非無見。惟查，被告違反商標法第82條之罪，其科以有期徒刑者，法定刑度為2月至1年，經適用舊法連續犯規定加重其刑後，最高可量處有期徒刑1年6月，則原審判決既認被告侵害告訴人臺灣菸酒股份有限公司之商標專用權，犯罪後又迄未與告訴人和解，且犯罪後猶多方飾詞狡辯，毫無悔意，足見被告惡性非輕，卻以被告無刑事前科紀錄、犯罪動機單純等情狀，僅量處被告有期徒刑3月，核原審判決之量刑，尚屬過輕。公訴人執此理由上訴，應認其上訴有理由。被告則仍執前詞，辯稱：陳秋吟、彭子芸被查獲之仿冒商標香菸非伊所出售，且伊不可能於九十五年五月間以長壽菸每條（按即十包）三百六十元之價格販售予證人陳秋吟，因伊進貨價格即達每條三百七十元，又伊於九十五年二月十一日販售予彭子芸之長壽香菸，彭子芸不可能賣到被查獲時還沒賣完云云。然被告所辯各節，均係意圖卸責並無足採，本案事證已臻明確，被告犯行可以認定，已詳如前述。本件被告上訴並無理由，惟原判決既有上開可議，而無可維持，仍應予以撤銷改判。爰審酌被告於不知情下販入仿冒香菸，乃因不甘損失，而先後二次明知而販賣仿冒香菸，侵害告訴人臺灣菸酒公司之商標專用權，犯罪後又迄未與告訴人臺灣菸酒公司和解，且犯罪後猶多方飾詞狡辯，顯無悔意，惟念其前此尚無何刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，參以其犯罪動機尚稱單純，犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大等一切情狀，酌予量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又其犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯又非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條列舉不予減刑之罪名，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定於判決時同時諭知減其宣告刑期二分之一，同時再依原宣告刑諭知易科罰金之折算標準為相同之諭知。扣案（除樣品外，餘由新竹市政府扣押）之證人陳秋吟、彭子芸所有分別為警查獲之仿冒商標長壽牌白軟盒香菸二包、仿冒商標長壽牌黃硬盒香菸五包，應依商標法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，應均宣告沒收。至證人胡連臣為警查獲之仿冒商標長壽牌黃硬盒香菸七十七包部分，已因此部分業據檢察官為不起訴處分確定，且經新竹市政府以刑政罰裁處沒入處分，均已詳如上述，故於本案自無從再為沒收之諭知，併此敘明。
四、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告明知其於九十四年十月初，向某不詳
年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入數量不詳之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸一批，均係未得上開商標權人即告訴人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，而於九十四年十月初，在新竹市○○路○段○○○號「弘興檳榔攤」，以每條三百三十元之價格，將上開仿冒商標之長壽牌黃硬盒、白軟盒香菸販售予不知情之證人胡連臣，因認被告此部分亦涉犯商標法第八十二條罪嫌等語。
㈡按不起訴處分已確定者，非有左列情形之一，不得對於同一
案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者。刑事訴訟法第二百六十條定有明文。經查，被告販售仿冒商標之長壽牌黃硬盒、白軟盒香菸予不知情之證人胡連臣，而涉犯商標法第八十二條部分，已據檢察官以九十四年度偵字第六四八四號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可稽（參九十五年度偵字第六二三一號偵查卷第43頁）。第查，公訴人雖以被告明知於九十四年十月初，向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入數量不詳之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸一批，均係未得上開商標權人即告訴人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，猶先於九十五年二月十一日，在新竹市○○路○段○○○號證人彭子芸經營之「向若葵檳榔攤」，以每條三百二十五元之價格，將該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌黃硬盒香菸十條（即一百包）販售予證人彭子芸；又於九十五年五月間，在新竹市○○路○段○○○號證人陳秋吟經營之「ＪＯＪＯ檳榔攤」，以每條三百六十元之價格，將數量不詳之該仿冒使用上開相同註冊商標圖樣長壽牌白軟盒香菸販售予證人陳秋吟（按被告明知為仿冒商標之長壽牌香菸，而連續販賣予證人彭子芸、陳秋吟部分，業據本院論罪如上），因認此係上開不起訴處分確定後，發現之新證據，而就上開不起訴處分確定之同一事實併予起訴等語。然查，揆諸本院上開所為有罪部分之認定，乃係認被告至遲於九十四年十二月七日證人胡連臣為警查獲後，經證人胡連臣通知其到場，而經警在其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上查獲扣得仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之長壽牌香菸時，被告即已明知上開於九十四年十月初向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入剩餘數量不詳仍未被查獲之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，均係未得上開商標權人臺灣菸酒公司同意或授權，而於同一商品，仿冒使用上開相同註冊商標圖樣之商品。再者，觀諸公訴人提出之此部分證據，充其量亦僅能證明被告確於九十四年十二月七日為警在其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客貨車上查獲仿冒商標之長壽牌香菸時，始明知上開於九十四年十月初向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入剩餘數量不詳仍未被查獲之長壽牌黃硬盒、長壽牌白軟盒香菸，均係仿冒商標之長壽牌香菸，尚難據此推論被告於九十四年十月初向某不詳年籍姓名綽號「阿強」之成年男子販入時即明知所販入之長壽牌香菸係仿冒商標之商品。據此，公訴人所指被告明知為仿冒商標之長壽牌香菸而販賣予證人彭子芸、陳秋吟之證據方法，非但不能證明被告於九十四年十月初販售長壽牌香菸予證人胡連臣時，被告已知悉該長壽牌香菸係仿冒商標之商品，更不能認為係上開不起訴處分後發現之新證據。綜上，被告販售仿冒商標之長壽牌黃硬盒、白軟盒香菸予不知情之證人胡連臣，而涉犯商標法第八十二條部分，既經檢察官以九十四年度偵字第六四八四號為不起訴處分確定，又無刑事訴訟法第二百六十條第一、二款所定對於同一案件再行起訴之原因，依法自不得再行起訴。公訴人未察，誤就此部分認有發現新證據，而併予起訴，原應依刑事訴訟法第三百零三條第一款起訴之程序違背規定之規定為不受理判決，惟公訴人認此部分與上開論罪部分有刑法修正施行前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另就此部分為不受理判決之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項，行為時即修正前刑法第56條、第41條第1項前段，行為時即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年10月26日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國96年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。