臺灣高等法院110年度上訴字第2025號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2025號刑事判決

裁判日期：民國110年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2025號上訴人即被告 莊偉德 選任辯護人黃永嘉律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第533號，中華民國110年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊偉德明知第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮以營利之犯意，於民國108年12月19日前2至3日，在其位在新北市○○區○○街00巷00號住處內，先持其所有附表編號二所示APPLE廠牌、型號Iphone8、門號0000000000號行動電話1具連結網際網路，並以暱稱「17養生會館」登入網路社交通訊軟體「WeChat」（微信）之「台灣省支援」聊天室群組後，在不特定多數人可共見聞之該聊天群組內，公開刊登「新北17養生會館酒一瓶500清涼優質小姐促銷1
：15速速來電」等隱含販售毒品暗語之訊息，以招攬不特定之毒品買家，而伺機販售毒品牟利，適有新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）員警 黃澔晏 於108年12月19日執行網路巡邏查緝勤務時，在前揭「WeChat」之「台灣省支援」聊天室群組內發現上開販毒訊息，遂佯為暱稱「宇都宮龍」之毒品買家而先將莊偉德所使用之上開帳號列入好友名單，再以私訊方式與莊偉德聯繫並洽詢交易毒品之詳情，雙方約定於同日晚上，在新北市○○區○○路00號前，以新臺幣（下同）8,000元之價格，由莊偉德販賣如附表編號一所示含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）20包予員警黃澔晏。嗣莊偉德於108年12月19日晚間10時50分許，在新北市○○區○○路00號前，與喬裝毒品買家之員警黃澔晏為毒品交易，並交付如附表編號一所示毒品咖啡包20包予員警黃澔晏並收取價金之際，員警黃澔晏旋即表明身分而查獲，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告莊偉德（下稱被告）及其辯護人對本院審理期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第91至92頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第91至93頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承
不諱（見偵卷第95至96頁；原審卷第178、202、250至251、283至284頁；本院卷第93至95頁），並有板橋分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證及扣案物照片、員警與被告間之對話譯文及手機對話訊息翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第13、23至27、31至32、49至63頁），且有如附表所示之物扣案可佐。又上開扣案如附表編號一所示毒品咖啡包20包，經均送內政部警政署刑事警察局鑑驗，確檢出含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分等情，有內政部警政署109年3月10日刑鑑字第1088027871號刑事警察局鑑定書1份附卷可參（見偵字卷第121、122頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲氧基甲基安非他命、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮等毒品均無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於原審審理時供稱：伊本來係買來要自己喝的，因為反省說不應該要花錢在毒品上，所以才會拿出來賣，伊原本是想要每包賺100元等語（見原審卷第283至284頁），參酌本案被告與喬裝毒品買家之員警黃澔晏最後雖係約定以每包400元之價格，由莊偉德販賣如附表編號一所示毒品咖啡包20包予員警黃澔晏， 惟渠 等前亦曾商議以每包300元價格交易毒品咖啡包70包，足見被告販賣系爭毒品咖啡包予買家，顯有意從中獲取每包100元之利潤，是被告主觀上具有販賣甲氧基甲基安非他命、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮以營利之意圖，應堪認定。㈢綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒉修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高為「1,000萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒊修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，本案被告販賣之毒品咖啡包檢出上開第二級、第三級毒品成分，屬混合二種以上毒品之混合型毒品咖啡包，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用最高級別毒品所定之法定刑即為已足，惟依增訂之同條例第9條第3項規定，上開情形必須加重其刑至二分之一，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告；⒋修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按甲氧基甲基安非他命、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯
乙基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，依法均不得販賣。又刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。本案被告以暱稱「17養生會館」登入網路社交通訊軟體「WeChat」之「台灣省支援」聊天室群組後，在不特定多數人可共見聞之該聊天群組內，公開刊登「新北17養生會館酒一瓶500清涼優質小姐促銷1：15速速來電」等隱含販售毒品暗語之訊息，以招攬不特定之毒品買家，而伺機販售毒品牟利，員警黃澔晏佯為購毒買家與被告聯繫，經議定價格後，被告遂依約前往約定地點與喬裝買家之員警黃澔晏見面，並交付如附表編號一所示毒品咖啡包20包，因而為警查獲，足認被告主觀上原即有販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之故意，且客觀上已著手於犯罪行為之實行，僅因喬裝買家之員警黃澔晏並無購買之真意，始不能完成販賣行為，而未遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命前後持有第二級毒
品甲氧基甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告以一行為同時觸犯上開販賣第二級毒品未遂及販賣第三
級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
三、刑之加重、減輕：㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於104年間因施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度簡字第2016號判決判處有期徒刑4月確定，於105年7月27日易科罰金執行完畢；復於105年間因施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度審簡字第1280號判決判處有期徒刑5月確定，於106年7月13日執行完畢；又於106年間因施用第二級毒品罪，經原審法院以106年度審簡字第2060號判決判處有期徒刑5月確定，於107年6月21日易科罰金執行完畢；再於106年間因犯賭博罪，經臺灣雲林地方法院以107年度港簡字第181號判決判處有期徒刑3月確定，於108年8月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品罪、賭博罪等案件，甫分別於105年7月27日易科罰金執行完畢、106年7月13日執行完畢、107年6月21日易科罰金執行完畢、108年8月13日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯同為毒品案件之販賣第二級毒品未遂犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，依累犯規定加重其最低本刑。被告之辯護人雖以被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪型態與前案施用第二級毒品罪有別，二者之罪質不同，且依被告之犯罪動機、犯罪行為人之學識、反省態度、犯罪情節及法益侵害情形，難認被告具特別惡性或對刑罰反應力薄落之情形為由，認被告無依累犯規定加重其最低本刑之必要性云云，顯不可採。
㈡被告雖已著手於上開販賣第二級毒品、第三級毒品行為之實
施，然未及售出即為警查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審及本院均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，適用修正
前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，所為實屬不該，惟參酌被告未及販出第二級毒品即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅、參以被告犯罪之目的、動機、手段、情節，及自 陳國中 畢業智識程度、曾從事服務業，月薪約3、4萬元之家庭經濟狀況、須扶養懷孕之配偶等語、素行紀錄、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年4月；另就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號一所示之毒品，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級、第三級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬；另扣案如附表編號二所示之行動電話1支，係被告所有供本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以其教育程度僅國中畢業，且所販售第二級毒
品之數量僅20小包，約定價金僅8,000元，僅屬少量，可供購毒者施用之次數亦亟其有限，其販賣毒品之惡性，顯遠不如販賣整批大量毒品供購毒者再行轉售以牟取厚利之大盤或中盤商，且未造成國家社會無可彌補之重大危害，犯罪情節難與販賣毒品數量達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販相提並論，且被告於偵審中對於所涉犯行均坦承不諱，犯後態度良好，僅因經濟壓力所迫一時失慮致罹重典，經此偵審程序，已深感悔悟且知所警惕，信無再犯之虞，又被告為家中唯一經濟來源，且需獨立扶養懷孕之配偶，如判處被告長期之自由刑，被告之配偶與將出生之子女將頓失依怙，而被告於執行完畢後亦難以重返社會，是依其犯罪情節，若處以法定最輕本刑，尚有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，應依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查甲氧基甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時年已25歲，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣含有甲氧基甲基安非他命等成分之毒品咖啡包予他人，仍屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第25條第2項及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑1年9月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪僅判處有期徒刑2年4月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求依刑法第59條規定減刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
㈢原判決於理由欄貳之四之㈡論罪時，雖漏述被告所為係販賣第
二級毒品罪、販賣第三級毒品罪之「未遂犯」，且說明被告一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷時，亦漏未敘明係從一重之販賣第二級毒品「未遂」罪處斷，惟依原判決主文、犯罪事實、理由欄其他部分之敘明，可認原判決此部分顯係漏載，應予更正，尚難認已構成應予撤銷之事由，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國110年7月28日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國110年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品數量備註一含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包20包驗前淨重共計59.80公克、取樣1.16公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計58.64公克，其中第二級毒品甲基安非他命純度約2％二APPLE廠牌、型號Iphone8、門號0000000000號行動電話話（IMEI碼為000000000000000號，含SIM卡1張）1支