裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第762號上訴人即被告 吳堂耀 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第976號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳堂耀犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案第一級毒品海洛因捌包（驗餘淨重共玖拾點貳零公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾包（驗餘淨重共陸佰壹拾參點壹貳公克）均沒收銷燬；扣案Apple廠牌、型號IPHONE6行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、吳堂耀明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級及第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其持用之Apple廠牌、型號IPHONE6行動電話（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，於民國109年3月26日18時48分許，在桃園市○○區○○路0段000號，向真實姓名、年籍資料不詳，綽號「至尊海」之成年男子，以新臺幣（下同）128萬元之對價，買入第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命20包而持有之，並擬伺機販售牟利，惟其尚未著手販賣之際，旋於同日23時許，駕車與其不知情之女友 蘇芳儀 行經臺北市○○區○○路0段000號前，為警持搜索票在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，查獲並扣得第一級毒品海洛因8包（淨重共90.25公克，驗餘淨重共90.20公克）、第二級毒品甲基安非他命20包（淨重共613.21公克，驗餘淨重共613.12公克）、第三級毒品愷他命2包（淨重共11.4136公克，詳後述不另為無罪諭知部分），及吳堂耀所有、供聯繫本件販毒事宜所用之Apple廠牌、型號IPHONE6行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），暨非供本案所用之型號IPHONE7行動電話1支（序號：000000000000000號，含SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本件檢察官、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；上訴人即被告（下稱被告）吳堂耀經本院合法傳喚，雖未於準備程序、審理期日到庭表示意見，惟其於原審準備程序及審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第121、171頁），且被告之辯護人於本院準備程序、審理時均已到庭表示意見，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠被告於本院準備程序、審理時固未到庭，惟上開事實業據被
告於警詢、偵查及原審審理時，均坦承不諱（見偵卷第16至
18、131、132、155至158頁，原審卷第176頁），核與證人蘇芳儀於偵查中證述之查獲經過相符（見偵卷第23至25頁），並有原審法院核發之109年度聲搜字第442號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品清單3份、現場暨扣案物照片62張附卷可稽（見偵卷第27至49、55至85、167頁，原審卷第91、92頁）。又扣案粉塊狀、碎塊狀及粉末8包（淨重共90.25公克，驗餘淨重共90.20公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，且純度分別約56.82%、78.00%、37.73%，純質淨重共約52.59公克；扣案白色晶體20包（淨重共613.21公克，驗餘淨重共613.12公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦含第二級毒品甲基安非他命成分，且純度約97%，純質淨重共約594.81公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月28日調科壹字第10923006540號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年5月8日刑鑑字第1090031957號鑑定書各1份在卷足憑（見偵卷第175、187頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。此外，被告當初向綽號「至尊海」之成年男子購入上開海洛因、甲基安非他命，係為日後再行出售以賺取利潤乙節，業據被告於偵查中自承不諱(見偵卷第17、123頁)，參以被告買入之第
一、二級毒品數量龐大，顯逾個人施用所需之數量，堪認被告確係基於販賣之意圖而購買上開海洛因、甲基安非他命。㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日施行。其中修正後毒品危害防制條例第9條第3項增列：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，修正前並無此加重規定；另修正前同條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格。經比較新舊法之結果，以被告行為時之法律即修正前規定，對被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前規定。
㈡適用之法律：
⒈按修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項至
第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責(最高法院109年度台上字第4092號判決意旨參照)。
⒉依被告於偵查中供稱：扣案海洛因、甲基安非他命本來是要
販賣用的，但剛拿到還沒賣出去，就被警察抓到了等語(見偵卷第17、132頁)，固堪認被告係基於擬將購得之海洛因、甲基安非他命販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而大量購入上開海洛因、甲基安非他命。惟依卷內資料，並無任何證據足資認定被告就上開毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告基於販賣之意圖而購入上開海洛因、甲基安非他命，惟尚未達於著手販賣第一、二級毒品之程度，被告所為應僅該當意圖販賣而持有第一、二級毒品，而非販賣第一、二級毒品之未遂犯。⒊核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣
而持有第一級毒品罪，及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命雖分別逾純質淨重10公克、20公克以上，而構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有第一、二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。檢察官雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，然本案並無積極證據足認被告此部分犯行有達著手販賣之程度，被告雖係基於出售他人之意圖而購入第一、二級毒品，惟因為警查獲以致未及著手販賣，核其所為，應成立意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，已如前述，公訴意旨於此，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院於審理期日諭知此部分罪名及所犯法條（見原審卷第121頁及本院卷第144頁），爰依法變更起訴法條。
三、刑之加重減輕事由：㈠累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告前於93、94年間，因施用毒品案件，分別經原審法院以9
3年度易字第385號判處有期徒刑10月（經被告上訴後撤回上訴）確定、及經本院以93年度上訴字第2860號判處有期徒刑1年3月，上訴後由最高法院以94年度台上字第1084號駁回上訴確定；又因轉讓毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1271號判處有期徒刑1年，上訴後由本院以93年度上訴字第2845號、最高法院以94年度台上字第1454號駁回上訴確定；再因持有毒品案件，經原審法院以94年度易字第250號判處有期徒刑3月確定；另因槍砲及毒品案件，經原審法院以93年度訴字第2397號判處有期徒刑1年2月、1年4月（上二刑為槍砲部分）、10年、2年（上二刑為販賣毒品部分），經上訴後由本院以94年度上訴字第3247號就槍砲部分駁回上訴、就毒品部分撤銷改判有期徒刑7年8月、1年確定；前揭各刑除有期徒刑7年8月外，分別經原審法院以96年度聲減字第5289號裁定減為有期徒刑5月、7月15日、6月、1月15日、7月、8月、6月，並與有期徒刑7年8月部分合併定應執行刑有期徒刑10年確定，於101年9月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束。
⒉嗣於假釋期間之102、103年間，因公共危險案件，經原審法
院以102年度交訴字第108號判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1280號判處有期徒刑1年確定，以103年度審訴字第56號判處有期徒刑10月確定、及經原審法院以103年度審訴字第1188號判處有期徒刑10月確定；另因持有毒品案件，經本院以104年度上訴字第2558號判處有期徒刑2年6月確定；上開各刑嗣經本院以105年度聲字第1248號裁定應執行有期徒刑5年確定，並與前揭假釋經撤銷後之殘刑1年7月15日接續執行，於108年3月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，所餘刑期於108年12月24日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。被告有上開科刑及執行前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒊依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條
第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前已有多次施用毒品、販賣毒品犯行，深知毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，甫於108年3月25日假釋出監、於同年12月24日假釋期滿執行完畢，竟仍未生警惕作用，旋又於109年3月間為本件意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，益彰顯其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意助長毒品流通，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟其法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重。㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項之審酌：
查被告所為本件犯行，於檢察官偵訊、原審及提起本件上訴時均坦承犯行（見偵卷第132頁、原審卷第171頁、本院卷第
31、32頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢是否適用刑法第59條之說明：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。次按意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，其法定刑甚重。然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查被告本件意圖販賣而持有第一級毒品之犯行固應嚴予非難
，然被告僅持有數小時即於當日為警查獲，其意圖販賣而持有毒品之時間非長，復無事證足認其係毒品之大盤或中盤，而被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，實不可謂為不重，經依累犯規定加重其刑(無期徒刑部分不得加重)，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，課處最低度刑猶嫌過重，堪認有情輕法重之失衡現象，尚有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就被告本件犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與前開加重、減輕事由依法先加後減及遞減之。
㈣本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告於原審雖稱其有供出上游，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟經原審法院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊有無因被告之供述查獲本案毒品來源，該大隊函覆略以（涉及偵查不公開部分，相關人姓名年籍資料均予以遮掩）：被告有另行製作匿名檢舉筆錄，指稱遭查獲毒品係於桃園市○○區○○號「至尊海」之男子之男子萬Ｏ海（真實姓名、年籍資料詳卷）購買，目前被告仍持續協助警方查緝，本案因萬Ｏ海活動於桃園中壢地區，已報請臺灣桃園地方檢察署暑股檢察官指揮並持續偵辦中；另被告曾匿名檢舉協助查緝犯嫌林Ｏ安（真實姓名、年籍資料詳卷），經蒐證確有販賣毒品情事，於109年7月28日聲請搜索票，於7月30日查緝林Ｏ安到案，全案移送臺灣新北地方檢察署偵辦中等語，有該大隊109年11月13日新北警刑四字第1094577418號函存卷可查（見原審卷第141頁）；再經原審法院函詢臺灣新北地方檢察署有無因被告之供述查獲本案毒品來源，經該署函覆稱：本件於起訴後未獲有其餘事證可資追緝被告之毒品上游等語，亦有該署109年11月18日新北檢德知109偵11627字第1090119308號函在卷為據（見原審卷第165頁），是被告雖有向警方檢舉毒品來源，然警方並未「因此」查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自無從依該規定減輕其刑。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於起訴書所載時、地，除上開經本院論
罪科刑之意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行外，尚一併販入第三級毒品愷他命2包而持有之，並伺機販售牟利，因認被告此部分行為另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。又販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖(最高法院107年度台上字第2668號判決意旨參照)。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌，無非係以被告供述及扣案第
三級毒品愷他命2包為其主要論據。被告於原審審理時，堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯嫌，辯稱：愷他命2包係「至尊海」送我的，我是要自己施用，不是要賣的等語。
㈣經查，被告經警查扣白色粉末2包（淨重共11.4136公克）經
送臺北榮民總醫院鑑驗結果，含第三級毒品愷他命成分，純度分別約68.2%、70.6%，純質淨重共約7.8077公克等情，有臺北榮民總醫院109年5月28日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書暨毒品純度鑑定書各1份在卷足憑（見偵卷第181、183頁），此部分事實，應堪認定。而被告固於警詢、偵查中陳稱扣案毒品(包含第三級毒品愷他命)係要販賣用等語（見偵卷第17、132頁），惟嗣於原審準備程序翻異前詞，辯稱扣案愷他命是要供己施用，是被告就其持有毒品愷他命之原因，供述前後已有不一，自難僅憑其於警詢、偵查中片面陳述，遽認上開扣案第三級毒品愷他命即係供販賣之用。又參諸被告警詢時供稱：扣案毒品是我跟綽號 小龍 男子拿的，安非他命每兩4萬元、海洛因每兩16萬元，愷他命是他送給我的。我共買20兩安非他命跟3兩海洛因，共128萬元，但錢還沒給他我就被抓了等語(見偵卷第18頁)；於原審準備程序中亦稱：愷他命是別人送我的，不是要賣的等語(見原審卷第120頁)，而本件經扣案之第三級毒品愷他命數量並非甚多，已如前述，對照被告上開持有毒品海洛因、甲基安非他命之數量甚多，被告辯稱愷他命是賣家贈送，要供被告個人施用等語，尚非全然無憑，自無法排除被告係因賣家贈送，基於供己施用之目的而持有愷他命之可能性。
㈤此外，本件並無被告欲販賣第三級毒品之監聽內容或可疑為
販賣第三級毒品之廣告訊息，亦無其他相關證據可資證明被告確有販賣第三級毒品愷他命之意圖，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告所持有第三級毒品愷他命之事實，遽以推斷認定被告於取得扣案毒品之當時已存在或於取得後已萌生販賣營利之意圖，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自無從遽以販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品罪責相繩。又本案被告持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克（純質淨重共計11.4136公克），亦核與修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定「純質淨重20公克以上」之要件不符，自不成立犯罪，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
五、撤銷改判之理由及量刑之審酌：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，雖
非無見，惟查：被告購入如事實欄所示之海洛因、甲基安非他命之行為，其目的固欲在販賣，惟依卷內資料尚無任何證據證明其已著手銷售賣出或就上開毒品有向外求售或提供買家看貨、議價等買賣毒品之要約或意思表示合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，業如前述，自無成立販賣第一、二級毒品未遂罪之餘地，原審認其購入大量毒品犯行即已該當販賣第一、二級毒品未遂罪，並從一重之販賣第一級毒品未遂罪論處，容有未當。被告上訴意旨雖未指摘及此，且被告上訴主張原審量刑過重，請求再予減輕，固無足採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途
獲取所需，其明知海洛因、甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，意圖販賣而持有第一、二級毒品欲藉以牟利，所為將助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡以被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之數量甚鉅，並參酌被告於原審審理時自陳高中畢業之教育程度，做土木工程小包，月薪約7、8萬元，離婚，現需撫養父親之家庭經濟生活狀況（見原審卷第176頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案粉塊狀、碎塊狀及粉末8包（淨重共90.25公克，驗餘淨重共90.20公克）、白色晶體20包（淨重共613.21公克，驗餘淨重共613.12公克）經分別送驗結果，各檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有前揭鑑定書在卷為憑，分別為本案查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又包裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋共28個，因其上殘留之毒品殘渣難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品而併予宣告沒收銷燬。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。本件查扣之Apple廠牌、型號IPHONE6行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所持用供作聯繫購買扣案毒品事宜之用乙情，已據其於原審審理時供陳在卷（見原審卷第175頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至本件一併扣案被告之Apple廠牌、型號IPHONE7行動電話1支（序號：000000000000000號，含SIM卡1張），被告於原審審理時供稱與其本案犯行無關（見原審卷第175頁），亦查無證據足認與本案所為意圖販賣而持有第一級毒品犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、(修正前)第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官許慈儀偵查起訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國110年7月28日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官陳俞伶法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國110年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。