裁判字號：最高法院102年台非字第80號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第八○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 謝孟諄 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年二月二十九日第一審確定判決（九十七年度易字第三四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝孟諄施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命參小包（驗餘淨重分別為參點伍貳貳公克、壹點壹零陸公克、零點壹柒捌公克）均沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參考）。二、經查，被告謝孟諄因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度簡上字第二四三號判決判處有期徒刑二月確定，嗣經減刑為有期徒刑一月，雖於九十六年十一月八日易科罰金執行完畢。惟被告又因毒品危害防制條例案件，經同法院九十六年度易字第三八九○號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定。上開二罪因符合數罪併罰規定，嗣經同法院九十七年度審聲字第一○一二號裁定應執行有期徒刑四月確定，扣除已執行完畢之有期徒刑一月，刑期起算日期為九十八年十一月十一日，執行期滿日為九十九年二月十日，有台灣高雄地方法院檢察署九十八年執更緝崗字第一六六號檢察官執行指揮書在卷可稽。揆諸前揭說明，本件被告謝孟諄基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年十一月二十七日晚間六時三十分許，在高雄市○○區○○路與明華路口某廁所內，以加熱玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命時，前開應執行之刑尚未執行完畢，依法不得論以累犯，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告謝孟諄所犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣高雄地方法院以九十四年度簡上字第二四三號判決處以有期徒刑二月確定，嗣經減刑為有期徒刑一月，檢察官雖先予執行，於民國九十六年十一月八日易科罰金執行完畢。惟被告又因施用第二級毒品罪，經同法院以九十六年度易字第三八九○號判決量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定。上開二罪因符合數罪併罰規定，嗣經同法院於九十七年五月三十日以九十七年度審聲字第一○一二號裁定定應執行有期徒刑四月確定，扣除已執行完畢之有期徒刑一月，刑期起算日期為九十八年十一月十一日，執行期滿日為九十九年二月十日，有各該判決、裁定、台灣高雄地方法院檢察署九十八年執更緝崗字第一六六號檢察官執行指揮書、被告執行案件資料表及相關執行案卷可稽。揆之首開說明，先前已執行之違反毒品危害防制條例罪有期徒刑一月，既與另違反毒品危害防制條例罪所處有期徒刑六月，嗣減為有期徒刑三月，合併定應執行有期徒刑四月，於九十九年二月十日執行完畢，僅生應扣除問題而不能認為前犯之違反毒品危害防制條例罪已於九十六年十一月八日執行完畢。則本件被告因台灣高雄地方法院九十七年度易字第三四七號違反毒品危害防制條例案件，原判決認明被告於九十六年十一月二十七日在高雄市施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，顯非於施用第二級毒品罪執行完畢後五年內故意再犯，核與累犯之構成要件有間，依法自不得論以累犯。乃原判決誤認係於九十六年十一月八日執行有期徒刑一月完畢後再犯，而就本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條（前段）、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段之規定，論被告以施用第二級毒品罪，累犯，量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，扣案之甲基安非他命三小包宣告沒收銷燬，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二日
Q附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。