裁判字號：最高法院102年台上字第1298號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二九八號上訴人 李松勇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二七六五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第一七○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李松勇上訴意旨略稱：㈠伊係向上手 王嘉琪 購買毒品，因伊曾欠證人 張志賢 兄長人情，才會將自己要施用之毒品，以原價轉讓予張志賢，原審未依職權傳喚張志賢兄長，亦未調閱伊與王嘉琪之監聽譯文，自有調查職責未盡之違法。㈡綽號「 小游 」之人詢問毒品價格時，伊告知以新台幣（下同）四千元並沒有賺，其一半即為二千元，可見伊在告知價格時，即已說明二千元之價格伊並沒有賺錢，主觀上並無營利之意圖，最後亦僅收取二千元，係以原價轉讓，並無獲取任何利益，自非販賣毒品，充其量僅係轉讓毒品。原判決僅以販毒係屬重罪，如無利可圖，不可能甘冒風險犯之，就上開有利之事證，未予調查，亦未敘明不予採信之理由，復未於事實中詳予認定，自有違誤。㈢伊已坦承以原價轉讓毒品予張志賢，雖以客觀上未賺取差價，而僅構成轉讓毒品罪置辯，然僅係對其所為不利於己之事實陳述，所為刑法上評價之主張而已，應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用。原判決遽認伊並未自白販賣毒品犯行，未依上開規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。㈣原審以伊有正當職業，一時貪利失慮，且僅販毒一次，金額數量均不多，依刑法第五十九條減輕其刑，依法自應減至最低法定刑有期徒刑七年之二分之一，即有期徒刑三年六月，原判決論處伊有期徒刑三年十月，顯然違法云云。惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人張志賢、王嘉琪之證詞，上訴人持用門號0000000000電話通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年十月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：因伊曾欠證人張志賢兄長人情，才會將自己購入要施用之毒品，以原價轉讓予張志賢，伊並無營利意圖，只是轉讓，不成立販賣毒品罪云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴上訴人已坦承將海洛因一小包交付張志賢，並收取張志賢二千元，僅辯稱因欠張志賢兄長人情，乃將向王嘉琪購入之海洛因，原價賣給張志賢，並無營利之意圖，亦未賺得任何差價利益，並非販賣，只是轉讓云云。然查王嘉琪於原審作證否認販賣毒品予上訴人等情。而張志賢與綽號「小游」之人合資向上訴人以二千元購買毒品，並由綽號「小游」之人打電話聯絡上訴人，再由張志賢出面與上訴人見面，購買毒品，交付價金，與一般交易毒品過程，並無不同，難認有何特殊故舊情誼之關係，而有特別優惠之處。綽號「小游」之人與上訴人更無交情，上訴人更無以平價轉讓之可能。況上訴人持用門號0000000000電話，均係與「小游」接洽，未提及張志賢之兄長，上訴人亦無與上訴人通話，渠等買賣毒品，自與張志賢之兄長無關。且綽號「小游」之人與上訴人電話聯絡，討論毒品價格時，上訴人提及「四千元我都沒有賺」，顯然上訴人以營利轉取差價為前提，且「小游」於電話中又提及「我拿二二（二千二百元）給你」，上訴人稱「好啊」各等語，縱上訴人最後未能以約定價格出售，而以二千元出售，上訴人主觀上應有賺取差價營利之意，仍屬於販賣行為。⑵本件雖係被告上訴，檢察官未提起上訴，然原判決誤認上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑規定，而予以減輕其刑，適用法則有所不當，原審自得撤銷改判，諭知較重於第一審判決之刑各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採。就上訴人所辯以原價轉讓毒品，並非販賣等情，不足採信，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已詳細說明上訴人販賣毒品予「小游」及張志賢，彼此有討論毒品價格，上訴人自有營利之意圖，縱其實際出售價格較約定價格為低，亦無礙其販賣毒品營利之意，仍成立販賣毒品罪，而非轉讓毒品。並於事實內認定上訴人有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯行，上訴意旨㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。本件原判決已詳細說明其取捨證據、認定事實之依據，及所依憑之證據，核與證據法則無違，且上訴人與其辯護律師於原審審判期日，亦均陳稱並無證據調查等語，本件事證已明，上訴人於上訴本院後，始請求傳訊證人張志賢兄長，及調閱伊與王嘉琪之監聽譯文，本院無從審酌，自無上訴意旨㈠所指之違法。㈢毒品危害防制條例第十七條第二項自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言；有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。上訴人雖坦承交付毒品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣海洛因之犯罪自白。原審因認其不符毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，而未適用該規定對其減刑，並無不合，自無上訴意旨㈢所指之違誤。㈣刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，依刑法第六十六條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，則其減輕範圍，自以法定最低刑度至該刑度之二分之一為限，法院在此範圍內，得自由裁量之。本件原審已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，依刑法第五十九條酌減其刑之規定，量處上訴人有期徒刑三年十月，並未逾法定刑度，又無顯失衡平之情形，自不得遽指為違法。上訴意旨㈣所指，置原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。經核上訴意旨係就原判決已說明論駁之事項，徒憑己意重為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二日
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