裁判字號：最高法院112年台上字第804號刑事判決
裁判日期：民國112年03月16日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決112年度台上字第804號上訴人 歐邑楓 選任辯護人 王永森 律師
蔡慧貞 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月30日第二審判決（110年度金上訴字第24號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人歐邑楓有如其事實欄即其附表所載，與千禧國際投資顧問有限公司（下稱千禧投顧公司）負責人 陳宣銘 等人，共同基於違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之犯意聯絡，招攬 黃頌禮 、 呂學智 、 劉雪惠 、 葉玉秀 及 呂淑君 之不特定多數人，投資印尼「千禧勝達期貨公司」所推出之「期貨保證金專案」，而使黃頌禮等人分別將投資款合計美元73萬5,000元（折合新臺幣約為2,190萬2,715元，以下未註明幣別者均同），匯入印尼「千禧勝達期貨公司」金融帳戶之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依集合犯關係論上訴人以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑4年，並諭知未扣案犯罪所得2萬1,903元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人之辯解為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊在原審之選任辯護人業已提出書狀，且於民國110年10月28日原審行準備程序時，表明對於黃頌禮、呂學智、劉雪惠、葉玉秀、呂淑君、 王川 溢、 蔡霓臻 、 王素霞 、 黃宥螢 及 郭振源 於警察、調查員或檢察事務官詢問或檢察官偵訊時所為之審判外陳述，均屬傳聞證據而無證據能力，其餘在本案或另案向法官所為之陳述，始同意具有證據能力。詎原判決竟謂伊及伊在原審所選任之辯護人就其認定事實所依憑包括上開傳聞陳述在內之供述證據，均同意有證據能力云云，而採為伊犯罪之證據，殊有違誤。復次，縱伊及伊在第一審所選任之辯護人先前於第一審110年4月9日審理期日，均曾陳明同意上揭黃頌禮等人於審判外之陳述均具有證據能力，然第一審審判長僅概括提示上述黃頌禮等人之詢問筆錄而籠統訊問，並未針對黃頌禮等人上開審判外陳述逐一提示訊問，其所踐行之訴訟程序於法未合，則伊及伊在第一審所選任之辯護人上述所為同意具有證據能力之意思表示顯有瑕疵，在訴訟上自不發生供述證據傳聞性解除之效果。但原判決猶採用黃頌禮等人審判外之傳聞陳述，作為認定伊犯罪之證據，洵屬不當。⑵、黃頌禮與王素霞為男女朋友關係，其等固指稱略以：上訴人有對王素霞面試，並解說招攬投資本件「期貨保證金專案」之佣金計算方式，且上訴人有在印尼「千禧勝達期貨公司」及千禧投顧公司之104年尾牙餐會，上台講述招攬本件「期貨保證金專案」投資之相關事宜云云。然黃頌禮於第一審作證時，就相同之待證事項，多有答非所問或陳述內容互歧之情形，況觀諸其他參加上述餐會之 林美蓮 、 鄭雅妃 、 謝勝文 及 賴志賢 等人之證言，並無如黃頌禮及王素霞所為上開不利於伊指證之情事，可見黃頌禮及王素霞所言不實，其等指述伊犯罪證詞之證明力低落，顯不足為憑，原判決採為論罪之依據，亦有未洽。
⑶、伊與呂學智、劉雪惠及呂淑君結識後，僅係將伊所知印尼「千禧勝達期貨公司」之營運訊息及伊自身之投資經驗，提供分享予呂學智等人知悉並相互交流討論而已，伊並未積極介紹呂學智等人投資本件「期貨保證金專案」，亦未要求其等招攬他人加入投資行列，此觀葉玉秀於第一審審理時具結作證改稱：上訴人僅係在聚餐之場合分享其個人之投資獲利經驗，並未力勸伊投資本件「期貨保證金專案」，伊投資上開專案之紅利係由印尼「千禧勝達期貨公司」發放，上訴人並非在上開公司任職之業務主管等語；另蔡霓臻、 吳權家 及 陳致中 分別於第一審及原審審理時作證，亦均陳稱略以：上訴人係早年即投資千禧集團之資深投資人，所以伊等會請教上訴人分享投資本件「期貨保證金專案」之相關疑問，或將伊等招攬之客戶資料，交由上訴人轉交印尼「千禧勝達期貨公司」或千禧投顧公司之客戶服務人員處理，伊等不知上訴人是否為千禧集團旗下公司之主管等語，俱可證明伊並非上開公司之高層幹部或業務主管，更無處理或解決本件「期貨保證金專案」相關投資問題之權限或能力。詎原審未詳查釐清上情，遽摒除上揭諸多有利於伊之證據資料不採，偏採其等所證述不利於伊之部分，作為認定伊犯罪之證據，採證偏頗，亦有違誤。⑷、陳宣銘係印尼「千禧勝達期貨公司」在臺灣之經理人，復為招攬本件「期貨保證金專案」投資之千禧投顧公司負責人，而 王川溢 則係千禧投顧公司之高層幹部，其等均熟知伊並無招攬上開投資之行為。又投資上開「期貨保證金專案」之客戶，原則上均係將資金直接匯至印尼「千禧勝達期貨公司」之金融帳戶，且陳宣銘及王川溢並未透過伊發放紅利予投資人，亦未委託伊向業務人員派發佣金，由此足見伊僅係上開「期貨保證金專案」之單純投資人而已，絕非任職於前揭公司之職員或從事招攬上開投資之業務人員。以上情事，均據陳宣銘及王川溢於原審審理時作證陳述明確，自堪憑採為有利於伊之論斷。惟原審徒以陳宣銘及王川溢被訴非法招攬本件「期貨保證金專案」投資之吸金犯行，業經臺灣高等法院高雄分院109年度金上重訴字第6號判決論處非法經營銀行收受存款業務罪刑確定，且郭振源、陳致中及 廖文理 等其他業務人員則同有非法招攬上開投資之嫌疑為由，遽謂陳宣銘等人與伊之利害相同，其等所為對伊有利之陳述部分，非無避實就虛之情形而不予採信，其證據取捨之論斷，亦嫌輕率。⑸、伊自己及家人籌集鉅款投資本件「期貨保證金專案」，卻因印尼「千禧勝達期貨公司」停止贖回投資款項且停發紅利而損失慘重，伊乃自行透過人脈遠赴印尼瞭解「千禧勝達期貨公司」之財務狀況與處理態度後，返臺通知吳權家、 余建明 暨蔡霓臻等保險業務員及理財顧問，以及為數眾多之單純投資人召開自救說明會，主要用意係凝聚眾人力量，俾利向印尼「千禧勝達期貨公司」追討投資款項，實際狀況並非如原判決所認伊係以上開公司投資業務代表之身分召開說明會，且在會中要求招攬本件「期貨保證金專案」投資之業務人員統一對投資客戶解釋之說詞等情。原審僅傳喚吳權家證述其參加上開說明會所見聞之內容，卻未一併傳喚余建明及蔡霓臻等與會者作證，以釐清伊上揭所辯非虛，遽為不利於伊之認定，亦屬失當云云。
三、惟查：
㈠、刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，乃基於當事人進行主義之處分權限，藉由當事人「同意」之訴訟行為，加以法院介入審查適當性之條件，將原不得作為案件判斷依據之傳聞證據，例外賦予其證據能力。本乎程序之明確性，上開條文第1項關於經當事人於審判程序同意作為證據者，有別於同條第2項「知而未聲明異議」之默示擬制同意。苟當事人已明示同意被告以外之人於審判外之陳述得以作為證據，並經法院審查該等傳聞證據具備適當性要件，且已就該證據加以調查，即無許當事人嗣後再行撤回其同意之理，以維訴訟程序之安定與確實。此等同意傳聞證據具有適法證據能力之效力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且予以調查，即告確定，縱令上訴至第二審，仍不失其效力，自不容當事人任意撤回其明示之同意，而復爭執相關傳聞證據是否具有證據能力。本件卷附黃頌禮、呂學智、劉雪惠、葉玉秀、呂淑君、王川溢、蔡霓臻、王素霞、黃宥螢及郭振源於警察、調查員或檢察事務官詢問或檢察官偵訊時所為之陳述，固均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟其中關於檢察官依法命黃頌禮、劉雪惠、王素霞及黃宥螢具結後所為有關其等就親身經驗所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者外，毋庸另為適格之證明，原則上本即具有證據能力。而卷查本件上訴人及其在第一審之選任辯護人，並未釋明上揭黃頌禮等人於偵查中向檢察官所為之具結陳述有何顯不可信之外部情況，依上揭說明，其等在檢察官偵訊時經具結所為之陳述，自均具有適法之證據能力。況且，上揭黃頌禮等人於警察、調查員或檢察事務官詢問及檢察官偵訊時所為之陳述，先前於第一審110年4月9日審理期日，經第一審審判長逐一個別提示後總括訊問是否均同意具有證據能力，經上訴人及其在第一審所選任之辯護人皆明確表示「同意」，並無上訴人上訴意旨所稱概括提示黃頌禮等人之審判外陳述後，即行籠統訊問有關證據能力意見之情形（見第一審卷第426至436頁）。而上開黃頌禮等人之審判外陳述，復經第一審審酌其陳述作成當時之過程、內容與功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具有證據能力，並踐行調查程序採為認定事實之基礎（見第一審判決第2頁第18至24行），揆諸前揭說明，上訴人及其在第二審之辯護人自不得於上訴至原審時，改行爭執黃頌禮等人審判外陳述之證據能力。至於吳權家、郭振源及黃頌禮等人分別於第一審或原審審理時具結作證所為之陳述部分，並非該等證人於審判外之傳聞陳述，本得採為本案判斷之依據。原判決於理由內謂上訴人在原審所選任之辯護人均同意上揭黃頌禮等人於審判外之傳聞陳述均具有證據能力一節，雖未臻精確而略有欠妥，然依上述規定及說明，尚無礙其認定上揭相關證人於審判外之陳述均具有適法證據能力之論斷結果，此部分訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，自不得執為第三審上訴之合法理由。此外，縱令原判決有如上訴意旨所指採用不具有證據能力之呂學智、葉玉秀及呂淑君於警察、調查員或檢察事務官詢問時所為傳聞陳述作為本案判斷依據之瑕疵，惟揆以原判決兼係採用具有證據能力之其等分別於第一審或原審作證時同為不利於上訴人有非法吸金事實之指證，作為認定上訴人有本件被訴犯行之證據。故即使摒除上述呂學智等人之傳聞陳述等證據資料，原判決依憑呂學智等人於審判中所為不利於上訴人之指證，暨所採本案其他相關證據綜合判斷，仍應為相同事實之認定，則原判決是否採用呂學智等人所為傳聞陳述作為判斷之依據，對於本件判決結果顯然並無影響。上訴人執此無關判決宏旨之問題指摘原判決採證不當，尚難謂係合法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，本許其對於卷內證明方向紛歧或證明程度參差之證據資料，依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即告訴人黃頌禮、呂淑君，以及被害人呂學智與投資人劉雪惠暨葉玉秀所為不利於上訴人之指證，並參酌上訴人就公訴意旨所指上開黃頌禮等人均匯出如原判決附表所示款項，而投資千禧投顧公司所招攬印尼「千禧勝達期貨公司」之「期貨保證金專案」等情並不爭執，暨證人即千禧投顧公司高層幹部王川溢，以及相關業務人員吳權家、蔡霓臻、王素霞及黃宥螢均證稱略以：上訴人係招攬本件「期貨保證金專案」投資業務之主管等語，佐以卷附上訴人於105年3月間某日成立自救會召集旗下業務員吳權家等人商討善後事宜之錄音譯文，以及經上訴人及王川溢簽名之「2016/03/26千禧一線業務主管設立自救會」文件，暨相關金融機構匯款單據與交易明細等證據資料，認定上訴人確有基於違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之犯意，向不特定之多數人招攬投資印尼「千禧勝達期貨公司」所推出內容略為：將款項匯入指定帳戶開設保證金專戶，祇要不下單操作期貨，本金即不會被動用，保證100％保本，年息約為6％至8％，並可按月領取，投資人亦可隨時取回本金等旨之「期貨保證金專案」，而與「千禧勝達期貨公司」在臺灣之經理人即其行為負責人陳宣銘，以及陳宣銘所設立之千禧投顧公司高層幹部王川溢，共同非法吸收如其附表所示黃頌禮、呂學智、劉雪惠、葉玉秀及呂淑君投資款之犯行，已詳述其憑據及理由，並據以指駁及說明上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及葉玉秀、陳宣銘、郭振源、陳致中及廖文理等人於原審作證所為有利於上訴人陳述之部分，為何分係飾卸責任及避重就輕之情詞，而均不足以採信之理由綦詳（見原判決第3頁第19行至第27頁第20行）。核原判決依憑上述各項相關證據資料，認定上訴人確有本件被訴非法經營銀行收受存款業務犯行，其採證認事尚無違經驗、論理及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，復就其有無向黃頌禮等人招攬本件「期貨保證金專案」等單純事實，再事爭辯，同非適法之第三審上訴理由。又卷查上訴人及其在原審所選任之辯護人在原審所繕具之書狀及所為之言詞陳述，就上訴人為處理本件「期貨保證金專案」投資善後事宜，而於105年3月間某日所召集與會者，是否均為招攬上開投資之業務人員一節，並未聲請傳喚余建明及蔡霓臻到庭作證，有卷附刑事陳報狀及原審於110年10月28日與同年12月2日之準備程序筆錄可稽（見原審卷㈠第199、312至314頁及卷㈡第86頁），乃其卻於提起本件第三審上訴時，始執此指摘原判決有證據調查未盡之違誤云云，依上開說明，要非根據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月16日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官林靜芬法官楊力進法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠中華民國112年3月21日