裁判字號：最高法院94年台上字第1713號刑事判決
裁判日期：民國94年04月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一七一三號
上訴人譚○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月六日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一一一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人譚○○㈠、基於連續強制性交之犯意，於民國九十年四月間某日晚間，在其苗栗縣住處，要求其次女即未滿十四歲之Ａ女與其同房睡覺，接著強行壓住Ａ女將其陰莖插進Ａ女陰道而性交得逞。嗣於一、二星期後某日，上訴人又以同一手法強制性交Ａ女得逞。㈡、又於同年六月一日，上訴人要求Ａ女與其一起洗澡，並出手撫摸Ａ女胸部，及強行拉Ａ女的手撫摸其陰莖，以強暴手段對Ａ女為猥褻行為等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對十四歲以下之女子以強暴而為性交罪、及對於十四歲以下之女子以強暴而為猥褻之行為罪罪刑，並合併定其應執行刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決採信告訴人Ａ女之指證，論處上訴人譚○○以強暴而強制性交Ａ女。但卷查Ａ女於警詢時供稱，第一次時，伊父親算命說伊會生雙胞胎，但必須由他戳破處女膜才可以生雙胞胎，別人戳破便沒有用，伊因很想生雙胞胎，又怕父親生氣，即聽信父親的話脫掉衣褲，伊父親即撫摸其胸部，接著以陰莖插入伊陰道，伊感覺痛一直掙扎，可能緊張，所以沒有完全插入等情（見九十一年度偵字第二０七號卷第十二、十三頁），渠於檢察官偵查中亦供述如此（見同上卷第四十六頁背面），據此Ａ女證詞，並未證明上訴人第一次犯行有何對Ａ女施以強暴之手段而強制性交Ａ女之行為，乃原判決採信上述證詞為判決之基礎，認定此部分犯行上訴人係以強暴之方法強制性交Ａ女得逞，自屬理由矛盾。㈡、原判決理由（第一段之㈢）論述，據上訴人之長女Ａ⒈證述，伊亦遭上訴人性侵害，上訴人曾抓Ａ⒈之手撫摸其性器官等情，可以說明上訴人有性侵害親生女之特殊性格，足以補強佐證Ａ女之指訴為真實云云（見原判決第六頁第一至九行）。倘屬無訛，則Ａ女指訴上訴人於九十年四月間，曾先後兩次，要求Ａ女陪其洗澡時，以其陰莖插入Ａ女口內為性交行為；另一次以手指插入Ａ女陰道內而為強制性交等情（即原判決理由第三段敘述不另為無罪諭知）之部分，是否亦屬上訴人之特殊性格所使然，Ａ⒈之證詞能否同以佐證上開Ａ女之指訴為真實？原審對此未深入審究，尚嫌未盡調查能事。㈢、刑事訴訟法第二百三十六條已於八十八年四月二十一日修正公布，關於強制猥褻罪已修正為非屬告訴乃論之罪。則Ａ⒈證述自八十九年六月二十三日至八十九年七月二日連續遭上訴人強行猥褻三次部分（見同上偵查卷第二十頁），與上訴人猥褻Ａ女之犯行，是否構成連續犯之關係，為起訴效力所及而應併予審判？原審對此未詳細審酌及說明，亦欠允洽。另上訴人於九十年六月一日猥褻Ａ女部分，係如何中止犯行？究竟當時上訴人係意在性交，因Ａ女拒絕而中止，抑或僅欲猥褻Ａ女而已，攸關法律之適用，案經發回，自應深入釐清事實真相。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月八日
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