裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第546號刑事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第546號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易更緝字第1號中華民國94年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第776號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知已無償債能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於民國（下同）84年5月10日、9月3日、9月15日、12月28日，在其高雄市○○區○○路○○○號之1住處，假藉所經營之營造生意亟需現款為由，分別向告訴人甲○○調借現款新台幣（下同）各100萬元、50萬元、550萬元、150萬元，並出示向唐城營造有限公司（下稱唐城公司）借牌承包高雄港務局第122號碼頭船渠新建工程押標金550萬元之收據，誆稱除承包工程之利潤可供清償外，日後領回該筆押標金亦足供清償，以資取信，致甲○○信以為真，均如數借予，合計850萬元，詎屆期竟避不見面拒不清償，嗣經甲○○向唐城公司查詢，得知被告乙○○早已積欠唐城公司負責人鉅款未還，相關之保證金及工程款均由唐城公司主張抵償，告訴人甲○○始知受騙，因認被告乙○○涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告乙○○涉有上開詐欺犯行，無非以告訴人甲○○之指訴，並提出被告向其借款所出具之本票、支票及退票理由單、高雄港務局收款收據及約定書，為其主要論據；經訊據被告乙○○固不諱言於上開時、地，向告訴人甲○○借取850萬元之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我因與唐城公司合作標下上開高雄港務局碼頭工程，向告訴人所借之款項均用在該工程上，後來因為工程遇到有民眾抗爭，施工不順，且我因妻子生病住院須照顧，無法親自負責碼頭工程，始由唐城公司接手該工程，唐城公司對於海事工程不熟，致該工程發生虧損，且本件工程之履約保證金事後亦由唐城公司領走，我才無法依約返還告訴人借款，並非故意詐騙告訴人上開金錢等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。次按刑法第339條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，故必須行為人施用詐術，且被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）；經查：
（一）本件被告確有與唐城公司合作承攬上開碼頭工程，並由被告支付押標金550萬元，因後來押標金轉由履約保證金尚有不足部分，被告無法負擔始由唐城公司開支票交由被告去調現，工程部分則由被告負責發包找協力廠商，財務部分由唐城公司向港務局請款，請款所得交給被告支付相關廠商之工資和材料費用等，原約定如工程順利進行依次領回履約保證金會按次退還被告，惟事後因承攬價格不理想，又有抗爭發生工期延後，被告無力支付協力廠商款項，之後由唐城公司接手該工程，並支付協力廠商款項，後來唐城公司領回履約保證金亦係支付協力廠商之工程款尚有不足等情，業據證人即唐城公司負責人 李國欽 於原審審理中證稱：「押標金是被告支付，因為押標金投標的時候不足低於底價，所以轉為履約保證金後，但還有不足的差額，被告沒有辦法支付，所以我們公司開支票給他調現來支付」「民國84年因週邊之修理廠，對工程施工有抗爭，故造成工期延誤，本件案子從發包就是被告負責，後來因延誤的關係，公司就派人直接與協力廠商協調，延續作下去」「因實際造價與預估有一大段差距，因之前沒有承攬，為了業績，所以我才與被告合作而由被告承攬，我當時大約損失2,500萬元，包括履約保證金以及我公司墊付給協力廠商的款項」「（工程完成之後，保證金何人領走？）我公司領走，因為工期延後，期間被告有一些款項沒有付給協力廠商，所以由我公司接手後付給他們，後來履約保證金領回後，也是支付協力廠商的工程款都不夠」「被告負責發包，找協力廠商來負責，財務部分，由我們公司向港務局請款，請款所得，交付給被告來支付相關廠商的工資和材料」等語明確（見原審卷第99至102頁），復有唐城公司請求高雄港務局解除碼頭工程合約並賠償相關損害之唐城公司85年唐港字第0429號函1份在卷可查。
（二）被告曾於83年間承攬宏銓營造有限公司及天發工程顧問股份有限公司之台南市市政中心市民廣場及文化走廊主體結構工程，自85年2月間起，遭宏銓營造有限公司及天發工程顧問股份有限公司積欠工程款及材料款達2千多萬元，致財務週轉發生困難，此有中亞國際法律事務所函1份附卷可證，是被告係因被倒債始無力清償積欠告訴人之借款，並非自始無償債能力甚明；又據告訴人甲○○於原審指稱：「總共陸續借給被告850萬元，月息兩分」「當初被告說他缺錢是因為他投標港務局的押標金不夠，希望我可以週轉，所以我週轉給他550萬元，且當時約定兩個月還給我」（見原審卷第102至105頁），於警訊指稱：「84年9月15日借550萬元、84年12月28日借150萬元、地點均在被告住處。」等語（見警詢卷第1頁），顯見本件借款有利息之約定，且被告於84年9月15日向告訴人借550萬元，約定兩個月還清，然屆期未還，告訴人猶於84年12月28日借150萬元給被告，顯見本件借款屬民事債務糾紛，被告並未施用詐術，告訴人亦不致陷於錯誤。
（三）綜上所述，被告上開所辯尚非無據，應可採信；此外復查無其他積極證據，足認被告有何施用詐術向告訴人詐騙金錢之詐欺犯行，核之上開法條及判例之意旨，本件要屬不能證明被告犯罪。
四、原審因而為被告乙○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人以被告仍應負詐欺罪責，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年11月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年11月29日
書記官葉淑華