最高法院104年度台上字第1772號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第1772號刑事判決

裁判日期：民國104年06月17日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一七七二號上訴人 吳昇樺 （原名 吳木桂 ）
張欽凱 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年一月二十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一三六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一０三七四、一０六五二、一０七０七、一五一０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名吳木桂，民國104年3月3日更名）為成年人，分別有原判決事實壹（下稱事實壹）之一至二、六所載之共同為行使偽造公文書、僭行公務員職權、詐欺取財之犯行，事實壹之三、五、七所載之成年人與少年共同為行使偽造公文書、僭行公務員職權、詐欺取財之犯行，事實壹之四所載之成年人與少年共同為行使偽造公文書、行使偽造特種文書、僭行公務員職權、詐欺取財之犯行；與上訴人丙○○有事實壹之八至十一所載之共同為行使偽造公文書、僭行公務員職權、詐欺取財之犯行，均甚為明確，因而維持第一審關於上開部分，於比較103年6月18日修正公布前後之刑法相關條文，均適用修正前之規定，並均依想像競合犯之規定從一重處斷後，論處甲○○以原判決附表（下稱附表）一編號1至2、6、8至11所示之共同犯行使偽造公文書罪共7罪（主刑依序為有期徒刑2年、1年6月、2年2月、1年8月、1年11月、1年4月、1年7月）、編號3至5、7所示之成年人與少年共同犯行使偽造公文書罪共4罪（主刑依序為有期徒刑1年8月、2年6月、1年2月、2年3月），論處丙○○以附表一編號8至11所示之共同犯行使偽造公文書罪共4罪（主刑依序為有期徒刑1年2月、1年5月、1年、1年1月），且均為相關從刑之宣告，並定甲○○之應執行刑為有期徒刑5年，定丙○○之應執行刑為有期徒刑1年10月；復就甲○○被訴與事實壹之一至三、五至十一，及丙○○被訴與事實壹之八至十一有關之行使偽造特種文書罪嫌部分，均不另為無罪諭知之判決，駁回其二人該等部分在第二審之上訴（上訴人二人對事實壹之十即附表一編號10所示之共同以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪刑部分，所提之第三審上訴，因不得上訴第三審，業經原審以裁定駁回確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：
㈠、甲○○部分
⑴、對於事實壹之十所示共同行使偽造公文書、僭行公務員職權
、詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，檢察官起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，皆應從一重之行使偽造公文書罪處斷。且甲○○與共同正犯丙○○、 鍾孝御 （業經判決罪刑確定）、 劉仲凌 （通緝中）等人所為該部分之行使偽造公文書、僭行公務員職權、詐欺取財之犯行，與其後鍾孝御將被害人乙○○交付之金融卡5張及密碼交予劉仲凌，再由劉仲凌以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，係屬行為局部同一，應成立想像競合犯。原判決認甲○○此部分所犯共同行使偽造公文書等罪與共同以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，應分論併罰，有判決不適用法則或適用法則不當之違法等語。
⑵、原判決昧於事實，又對於甲○○之證據漏而不審，難令甲○○甘服。
㈡、丙○○部分丙○○於原審聲請傳喚被害人丁○、戊○○，欲向被害人道歉並和解補償，然被害人未到庭，請求再行傳喚，以求和解。丙○○係自行到案，未有前科及不良紀錄，警詢時起即自白犯行以配合辦案，原審仍維持第一審之量刑，刑度過重。且第一審對共同被告 林里祐 所處及所定之應執行刑較丙○○為重，林里祐卻獲得第一審諭知緩刑確定，原審未給予丙○○緩刑，有所不當。並請求從輕量刑及予以緩刑宣告等語。
三、惟查：
㈠、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故縱係基於同一之犯意，惟其行為先後可分，而無全部或部分重疊之情形，即難認係想像競合犯。關於事實壹之十部分，依原判決認定之事實，甲○○、丙○○、鍾孝御、劉仲凌等人係以行使偽造公文書及僭行公務員職權之方法，詐欺取得乙○○交付之現金款項及金融卡得手後，始由劉仲凌持乙○○之金融卡另至某不詳地點自動提款機以不正方法提領款項。則甲○○等人所為之以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，係其等所為之行使偽造公文書、僭行公務員職權、詐欺取財之犯行均終了、既遂後，另於不同時間、地點所為另一犯行，並侵害新的法益；即前者與後者不僅明顯可分，且無任何全部或部分行為重疊，或行為著手實行階段可認為同一之情形，不能認係同一行為。原判決因認甲○○此部分所為之行使偽造公文書、僭行公務員職權、詐欺取財罪，與其後之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，無想像競合犯關係，而應分論併罰（見原判決第31頁倒數第9列至第32頁第9列），經核尚無不合。甲○○上訴意旨⑴係就原判決已說明之事項，徒憑己意，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。另甲○○上訴意旨⑵部分，於原判決如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決引據第一審關於丙○○量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以丙○○各次行為之責任為基礎，斟酌其犯罪之一切情狀，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審量刑職權之行使。且本院為法律審，丙○○聲請傳喚被害人，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人亦不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。至請求本院從輕量刑或諭知緩刑，既不涉原判決違背法令之問題，更不能據為第三審上訴之合法理由。丙○○上訴意旨，任憑己意，漫指原判決之量刑及未為緩刑宣告不當，均非適法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，本件關於行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1款、第4款規定不得上訴第三審之上訴人二人所犯行使偽造特種文書、僭行公務員職權、詐欺取財部分，自無從為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官王梅英法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十三日
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