最高法院104年度台上字第1789號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第1789號刑事判決

裁判日期：民國104年06月17日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一七八九號上訴人 黃東昇 選任辯護人 蕭永宏 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月二十七日第二審判決（一○三年度侵上訴字第八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一八九一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有其判決事實欄所載強制猥褻被害人甲女（真實姓名、年籍詳卷）二次犯行明確，因而維持第一審關於論上訴人強制猥褻二罪，各處有期徒刑一年，並定其應執行刑為有期徒刑一年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、本件上訴意旨略稱：㈠錄音光碟雖據甲女供稱為上訴人與其通話錄製，惟甲女未能指出係由那一個門號打到上訴人何一電話，且卷附之通話紀錄，經勘驗結果與通話均不相符合，並出現其他男性聲音，指導甲女，顯係經過剪接、變造應無證據能力，不得作為認定事實之依據，原判決仍以之作為不利上訴人之證據，適用法則顯有違誤。㈡甲女自承若其在屋內均會自屋內鎖住，上訴人進入必須甲女親自開門，若甲女於民國一○一年一月十四日遭上訴人強制猥褻，豈有可能於同年二月十八日再自己打電話給上訴人，並開門讓上訴人進入，顯與常情有違，原判決未說明，容有判決不備理由之違法。㈢一○一年一月十四日強制猥褻被害人甲女部分，僅有甲女之指述，惟甲女先後指述不一，且無其他補強證據，自不得遽予認定上訴人有此部分之犯行，原判決認定事實與證據法則不合。㈣原判決認定上訴人身高一百六十公分，體重七十公分，甲女身高為一百六十五公分，體重僅五十三公斤等情，上訴人之體型並沒有優勢，原判決卻認定上訴人體型佔有優勢，並有壓制甲女之行為，自屬強暴行為，顯與卷證不符，而有理由矛盾之違法。㈤上訴人每週洗腎三次，已洗腎八年，甲女有護理師資格，案發時在常照中心任職，每天替老人洗澡、翻身，力氣優於上訴人，且有相當之知識，豈會受鬼神之說所迷惑，原判決認定事實與常理不合，有適用法則不當之違誤。㈥卷附甲女於一○一年五月六日、七日所錄之通話紀錄，其內容均未言及上訴人有何對甲女為強制猥褻行為，原判決竟依甲女之供述逕行解讀該通話內容係上訴人強制猥褻甲女之經過，有判決違背證據法則之違法。㈦甲女所提出之收支流水帳仍載一○一年二月四日幫上訴人收房租，同年月七日幫上訴人繳納網路費、車貸及保險費，同年三月五日幫上訴人收房租，甚至至同年五月六日借新台幣九萬元予上訴人投資，如甲女確係為上訴人所強制猥褻，甲女何以仍幫助上訴人做事，與一般妨害性自主案件被害人均會避之猶恐不及之情形有別，原判決未說明其理由，亦有判決不備理由之缺失等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承與甲女認識，並將其位在高雄市左營區之房屋出租予甲女居住等事實，證人甲女、甲女之父（真實姓名、年籍詳卷）之證述，佐以中華電信行動電話通聯紀錄資料查詢、威寶電信行動電話通聯紀錄資料查詢、「玉璽宮」外觀照片、一○一年一月、二月份工作輪值表、性侵害犯罪事件通報表、電話錄音勘驗筆錄、高雄市凱旋醫院函暨精神鑑定書、高雄長庚醫院診斷證明書等在卷之證據資料，經綜合判斷，認上訴人有強制猥褻甲女二次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又按錄音光碟係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空白錄音光碟上製成，其係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證；且刑事訴訟法上證據排除原則，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。按私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，但私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。本件原判決於理由
一、㈡之⑵、⑶、⑷中說明：「被害人甲女就上開電話錄音光碟取得之過程，於原審法院陳稱：『八張電話錄音譯文是分屬二通電話，可能是我自己的手機打給被告，也有可能是用我男友的手機打的；比較短的通話錄音（偵一卷第九十、九十一頁），我忘了詳細錄音的日期，只記得是某天早上在美濃往高雄十號高速公路的車上錄的；比較長的通話錄音（指偵一卷第九十二至九十七頁），我也忘了詳細錄音日期，記得是一○一年四月份，於下午六、七點左右在鼎金國中錄的；錄這二通電話錄音時，我男朋友都有在旁邊，錄音當中，我男朋友有插話，所以錄音有第三人的聲音，這是我男朋友的聲音；這二通電話錄音，絕對沒有剪接，如果有剪接，就會將第三人的聲音去掉』等語在卷（原審卷第七十九至八十一頁）。顯見本件電話錄音二通，係被害人甲女為蒐證保全證據，將其與被告間之通話自行錄音而得」、「第一審於一○三年五月二十九日就本件電話錄音光碟進行勘驗，結果：『第一通（較長的通話）電話錄音內容與偵一卷第九十二至九十七頁譯文，除括號部分外餘相符；第二通（較短的通話）電話錄音內容與偵一卷第九十、九十一頁譯文，除括號部分外餘大致相符』，有勘驗筆錄在卷可憑（第一審卷二第一二八頁背面），並經原審法院於一○三年十月六日勘驗偵一卷第九十四頁電話錄音光碟內容，結果：『此段錄音時間顯示之分、秒，並無中斷、停頓或重疊現象；此段錄音內容，雙方對話接續、順暢，無中斷、停頓或重疊現象；此段錄音內容未出現第三者聲音』，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第五十一至五十三頁），而辯護人亦陳稱『此段錄音內容，並無剪接』等語（原審卷第五十三頁）；且被告於偵訊就本件電話錄音內容陳稱『是我的聲音』等語（偵一卷第八十八頁），並就原審法院勘驗部分，自承為其聲音無誤（原審卷第五十四至五十六頁）。顯見被害人甲女所提本件電話錄音光碟、譯文，為被告與甲女間之通話錄音無訛。至於被告於第一審陳稱：『較長的通話的錄音，是否為我的聲音，我沒有聽清楚』等語（第一審卷二第一三一頁），惟與其於偵訊、原審所陳明顯不符，自難認為真」、「綜上所述，本件電話錄音光碟、譯文，為被害人甲女為蒐證保全證據，將其與被告間之通話自行錄音，並非出於不法之目的及以違法手段取得；且經原審、本院勘驗，錄音譯文與錄音光碟內容相符，並未發現有剪接等變造情事。則被告及辯護人未提出明確事證，空言錄音光碟出現第三人聲音（男性聲音），即認該錄音光碟有剪接變造情事，自非有據；是應認本件電話錄音譯文具證據能力」等語（原判決第三至五頁）。核無違誤，上訴意旨㈠仍就原判決已論斷明白事項再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。㈡原判決另於理由中依據甲女之供述說明甲女於一○一年一月十四日遭上訴人強制猥褻後，何以仍允許上訴人進入其住處，自陷於再遭上訴人於同年二月十八日強制猥褻之險境之原因（原判決第十六頁），核無違背經驗、論理等證據法則，上訴意旨相關指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，告訴人供述前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審就上述各項證據，斟酌取捨，於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，並於理由二、㈡、⑵之④中說明，何以甲女之指述雖有部分先後不符，或於第一審審理中供稱部分細節已不記得，惟就為上訴人強制猥褻基本事實之供述則始終一致，故甲女關於上訴人對其強制猥褻二次之供述為可信之理由（原判決第十四至十六頁），依上說明，原判決並無證據上理由矛盾之違法情形。上訴意旨㈢仍就法院事實認定之依職權適法行使，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十三日
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